Bilim, insan trajedi ve dramının yarattığı etki ve sonuçlarla mücadelenin adı iken; hukuk, bu buluşun, öfkeyle mücadele eden türevinden başkası değildir. Yargılama, hukuku somutlaştıran, onun adalet, erdem, etik, bilgi ve gerçek ihtiyacını karşılayan diyalektik bir süreçtir. Bu sürecin en az hedefi, gerçeği birlikte aramak, yargılamayı etik değerler hanesine evirmek, kuşkular kolonisine hükmetmek, gerçekle özdeşleşen bir hükme erişmek ve adaletin hukuka nüfuz etmesini temin etmektir.
Aktüel yargılama anlayışının amacı, hükmün adil görünmesini sağlamak, bireysel kavgalar, uyuşmazlıklar ve huzursuzluklarla örselenen, yıkıma uğrayan toplumsal barışı inşa etmek ve onu daim kılmaktır.
Yargı pratiği, insanın toplumsal zaaflarıyla vücuda getirdiği kin, intikam, öfke ve huzursuzluğu kontrol eden, diyalektikle soğutan bir prosestir. İnsanın ve toplumun adalet, barış, huzur ve güven ihtiyacını optimum şekilde karşılamak yargılamanın işlevidir. Görevin, sayılanları deontolojik ilkeler eşliğinde gerçekleştirmekten başka şansı yoktur. İşleyişi tavsamak, diyalogdan kaçınmak kaosu tetiklemekten başka bir amaca hizmet etmez. Adaletsizlik, toplumsal kargaşanın kadim aracı, maruf ve meşhur müsebbibidir.
Zaaflara paçasını kaptıran muhakeme, alelade beklentileri de karşılayamaz. Bilimin kontrolünden çıkan, bilgi, pratik etik ve mekanik ihtiyaçlarını gideremeyen yargılama kolektif bir hakikat olamaz. Dimağları terk eden sorumluluk, yerini hukuktan neşet eden trajediye bırakır. Bu bağlamda;
Yargılama, eşit ve özgürler arası bir diyalog olduğunu öğrenemedi. Kürsüyü üleşen iddia, görüntüyü avantaja dönüştürdü. Savunma ile iddia arasındaki eşitsizlik, çelişmeli yargı ilkesini işlemez kıldı. Mağdur ve müdahil, iddianın payandası ve teferruatı olmaktan öteye gidemedi. İddia, umumiyetle, hükme damgasını vurdu. Delillerin kabul edilebilirliği lafta kaldı. Retorik, tatlı dili ve güler yüzüyle, hükmü bir çok kez iğfal etti. Mağdur haklarının hükümden pay alma isteği, kitabi kalmakla yetindi. Ara kararı, kimin için, ne kadar çalıştı, hüküm ve gerekçeye katkısı tartışmalı kaldı. Bilirkişilik, her hal ve şartta son sözü söyleyen oldu. Hüküm, sıkıştığında mütalaa ve titri maddiyata dönüştüren uzman görüşüne sığındı.
Kürsü, istismar edilen kurumun her daim yanında veya arkasında oldu. Yüz bulan kurum, hükmün beynine ıstampa gibi indi. Burnundan kıl aldırmayan, kutsanarak şımaran mütalaaların aşkınlıklarıyla müsebbibi oldukları yan etkiler, çoklu, derin ve yaygın mağduriyetler her fırsatta ve bulabildiği her yerde yargının hanesine külfet olarak yazılmayı sürdürdü.
Zaaflarını fırsata dönüştüren bilirkişilik, yargılamanın dibine kurduğu tahtla, almaşık kürsü, örtülü egemen, paralel yargı yetkisinin güncel hamilidir artık. İş yükü, organizasyon bozukluğu ile alt yapı eksikliğini istismar eden uzman ve bilirkişi görüşleri, istisnalar hariç, sabuklamaya başladı. Aşkınlıklarından neşet eden şöhreti, dur durak bilmeyen huyları, dizginlenemeyen alışkanlıklarıyla toplum, doğa ve bireyin adalet beklentisini ensesinden yakaladı.
Eyvallahı olmayan kurum bireyin yaşam hakkına, özgürlük ile malvarlığına hükmetti. Hükmü, her fırsatta iliklerine değin şekillendirdi. Raporların dümen suyuna giren hüküm, her tarafı istila eden kuşkularla mücadele etmek yerine; görünen adaletle zıtlaşan, gerisinde sayısız soru işareti bırakan mütalaayı içselleştirmeyi ve yinelemeyi ya da alıntılamayı seçti.[1]
Sesini duyuramayan yaşamın, mütalaaya cepheden saldırma, çürütme istekleri, raporun önüne yatan sevk ve idarenin baş edilemeyen inadıyla çaresizliğe dönüştü. Mağdur/müdahil, hüküm ve gerekçeden dilediği hisseyi alamadı. Gerekçeyi oluşturan imecenin parçası olamadı. Hüküm, içselleştirdiği iddia/savunma ile bilirkişinin uzantısına dönüştü. Merakı katlanan yurttaş, hükmün duyarsızlığının ihmalden mi, yoksa kasıttan mı olduğunu ne yaptıysa öğrenemedi.[2] Adalet umarı, aynı yargı şeması içinde, farklı roller tarafından defalarca sukutu hayale uğratıldı. Kuşkuları yerinden edeceği zannıyla, hazırlanan her soru[3] ekmeğini şüpheden kazanan, kuşkuyu varlık sebebi sayan, gerçeği dert edinen birini bulamadı. Mahkeme kapısı, bin bir umuda, umara kapandı. İlgisizlik, duyarsızlıkla ittifak eden sözde raporlar zihinleri dumura uğrattı.[4] İşleri rast giden, yüzü gülen kuşku hiç beklemediği kadar palazlandı.
Olup bitenler bununla kalmadı. Gerekçe, açıkta kalan sorularla yetmezliğe girdi.[5] Yargılama, kaçamak yanıtlar mizanı bozan sorularla işi geçiştirdi.[6] Mahkeme, dört gözle beklenen temellendirme işini, tutanaklara ciro etmeyi alışkanlık edindi. Damarlarından malumat çekilen gerekçe, “kim ne demişlerle” idare etmeye, ayakta kalmaya çalıştı. Muhakeme, soru-yanıtlarla beslenen alternatif temellendirme fırsatını da tepmekte mahsur görmedi.[7] Sorulardan medet uman iddianın, yanıtsızlığın yarattığı kaygı ile eşitsizliği giderecek olanaklardan mahrum bırakılması yanlışlar koalisyonuna zirve yaptırdı.[8] Yargılama, acil çıkışlarını kaçırmakla monologa dönüştü.[9]
Yaşam hakkının inatla yinelediği sorular, bel bağladığı kanun yolundan da beklediği yanıtı alamadı.[10] Mağdur hakkından sorumlu iddia makamı, yaşam hakkının bu çabasını meraklı mütalaaya, gerçekle özdeşleşen görüşe dönüştüremedi.[11] Yanıtını alamayan sorularla vücut bulan nakıs hüküm, görünen adalet talebini berhava eden rezervin paydaşı oldu.
Yanıtsızlık, artırdığı kuşkuyla hükmü sendroma soktu. Yetmezlik, yaşam hakkı ve ötesindeki mağduriyetin adalete erişim talebinin acısını katladı. Bilirkişiye ciro edilen yargı yetkisi, yurttaşın gerçeği arama talebini bilinmeyen bir zamana erteledi. Kuruma yapılan yatırım ve bu uğurda heba edilenler, onun yargılama ve hüküm üzerindeki tekelinin uzun soluklu olacağına delalet eder. Disiplinsizliğin tekelle düeti, yargının bilirkişiliği kendi yıkımını gerçekleştirmeye teşvik eden hatta örgütleyen mekanizmaya dönüştürdü.
Hiç kuşkusuz mütalaa ikna edici ve inandırıcı olduğu sürece bağlayıcıdır. Bilirkişi raporunun hükme dönüşebilmesi, gerçeğin paydaşı olabilmesi gecesini gündüzüne katmasına bağlıdır. Hakikat arayışı endişesinden mahrum, empatiden bihaber mütalaa asla didinemez.
Gerekçesizlik, ne dersek diyelim, her defasında adaletin önüne çıkan bir temellendirme defosu olmakta ısrar etti. Ortaya çıktığı her yerde, önüne her ne varsa katan temelsizlik, bana uzak diyenleri en zayıf anında ve ummadığı yerinden yakaladı.
Gerekçesizliklerle ittifak yapan mütalaa, görüş ve hükümlerin, çürütülme taleplerini hafife almaları, hor görmeleri yargılamayı bir bütün olarak güvenilmez kıldı. Mütalaanın hükme damga vurması, eş zamanlı olarak ona her taraftan ve meşru vasıtalarla saldırma istek ve ihtiyacını tetikledi.[12] Saldıran soruların geri tepmesiyle, kıpırdayamayan çelişmeli yargı, beklenen hamleyi yapamadı. Tabulaşan mütalaa ve görüşler, tahlili tartışmayı eleyerek ilerlemeyi oracıkta sıkboğaz etti. Diyalektik denge, herkesin gözü kulağı önünde masayı devirdi, adil yargılama hakkı ile vedalaştı. Etkin soruşturma ereği, ardışık, taklitçi ve sadakate yeminli mütalaalarla sönümlendi.
Adil yargılanma, deontolojik kaygıların vücuda getirdiği usulü ilkelerin piridir. Teleolojik mesele ve hedeflerle ilgisi nadirdir. Daha ziyade sonuçtan bağımsız, hükmün usuli güvencelerin sağladığı koşullarda, etik ilişki değerlerinin sağladığı atmosfer ve iklimden neşet edip etmediğiyle iştigal eder.
Hükmün mükemmelliği, onun etik ilişki değerleri ile deontolojik ilkelere ihanetini unutturamaz. Diyalojik ilkeler karşısındaki sorumluluğunu gideremez. Güvencelere sadakatsiz hüküm, alnına çalınan lekeyle toplum ve kamusal alanlara çıkamaz. Vurgunculuk, kara çalma, çekiştirme ve meşruluk tartışmalarıyla bir hayli zayıflar. İyiden iyiye örselenerek, saygınlığını yitirir. İmrenilesi olmak, kuşkusuz, iyi, doğru, adil olmaktan öte özellikler gerektirir.
Etik değerler, yargılayan, yargılanan ve muhakemenin zaaflarıyla baş etme iradesinin görkemli icadıdır. Yargının, yansızlık, bağımsızlık ve adalet gibi beklentileri karşılayabilmesi, düşkünlüğünü aşabilmesi, güven tazeleyebilmesi belleğini tazelemesine, kaybettiklerini bulmasına, değerleri yeniden keşif etmesine bağlıdır.
Erdemli olmak, hukuk pratiğinin yegane arzusudur. Hukuk, adalet ve kuramın, yargılama hayatı ve süjelerinden bir diğer beklentisi de budur. Bu umarın, yargılamayı insani zaaflardan arındıracak, görünen adaletsizlikleri bertaraf edecek, gerçeği zehirleyen girişimlerle mücadele edecek etkin usuli güvencelerle karşılanması elzemdir.
Uygulamanın etik kaygılardan yoksunluğu, hukuku bilim, pratiği bilime ve insana hizmet eden, olanakları çoğaltan, ihtiyaçları gideren, doğayı onaran, zenginleştiren, çoğullaştıran ve sağaltan olmaktan çıkardı. Ve hüküm kendini tekrarlayan, sıradanlaştıran endüstriye dönüştü.
Yargı, amaç-deperini unuttu. Somut olay adaletini sıkı sıkıya kavrayan bir hükme hepten hasret kaldı. Duyarsızlık, aynılaşarak benzeşmeyi keşif etti. Yargı, adalet ihtiyacını bant üzerinde yürüyen iş parçasıyla özdeşleştirdi. Deva olmak yerine kibri, bahane ve lafazanlığıyla başına dert açtı. Sömürülen usul, bezdiren yargılama adli mobbing’e dönüştü. Yansızlık, ibretlik sapmalardan ötürü gün yüzü görmedi. Kürsü nevi şahsına münhasır çözümlerle adlileşmenin paydaşı oldu. İçtihatlar, ilam ve onamalar, yanıtını arayan ve sorularla özdeşleşen haykırışların üstünü kalın bir örtüyle maskeledi.
İşte, teori, etik ve pratikten umudunu kesen birey, ihtiyacı olan görünen adaleti sınırların ötesinde aramaya koyuldu. Yurttaş son meteliğini, yüreğini köz, gözünü kör, dimağı dumur ve yerini dar eden bu yangını söndürmeye, acıyı dindirmeye harcadı. Memleketin muhakemesi, sapmalarını egale eden, kendisiyle didişen tuhaf bir şampiyona dönüştü. Dinmeyen adalet arayışı çağcıl Sisyphus’lar yarattı.12
[1] Makul süreyi ihlal potansiyeline sahip dava (2007) beraatla sonuçlandı. İddia’ ya göre meydana gelen ölüm şüpheli doktorların mesleki ihmallerinden neşet ediyordu. Gerçeklik yargısı, biri üniversite, biri YSŞ biri ATK ihtisas dairesi diğeri ise ATGK’ den olmak üzere dört rapor aldı. Bunlardan Üniversite ile ATD ile ATGK alınanlar yek diğerini teyit ederken, üçlünün sorulan soruları teğet geçmeleri onları ortak paydada buluşturuyordu. YSŞ ise kendi içinde diyalektiği sağlayarak, oy çokluğuyla olumlu kuşkuyu teyit ediyordu. Mahkeme; ATGK’ nin 27 soruyu havada bırakan mütalaasını içselleştirerek kuşkuları aştığını açıkladı. Mütalaayı alıntılayan ve kusurun bilirkişi tarafından belirlendiğinin deklare eden hüküm, tartışmayı teğet geçmekle yetinmemiş diyalogdan yoksun raporu içselleştirerek bir çok usuli güvence yanında gerekçe hakkını da ciddi bir şekilde ihlal etmişti.
[2] Mahkeme, hükmünü meşru, makul ve doyurucu hale getiren nedenler konusunda beklenen açıklamayı yapamadı. Bilirkişi raporunu referans alarak tekrarlaması, D.3.D.19.12.2002 T. ,2001/3496 E,2002/4361 K.Y.2HD.08.03.2005 T., 200571236 E. 2005/3525 K.; Y.2.HD.06.03.2003T.2003/1626–2684; Beaumartin/Fransa davası ile yargısal aşkınlık/gerekçe defosu olmakla yetinmedi, bireyi Hiro Balani/İspanya kararıyla ima edildiği üzere mahkemenin beraat hükmünü sahici nedenlere dayalı olarak öğrenme olanağını da bertaraf etti.
[3] Katılan ile temsilcilerinin gerçeğin açığa çıkarılması için hazırladıkları 16 daha sonra 27 soruluk dilekçe yerel mahkeme tarafından gözetilmediği gibi, yargı şeması içinde konuşlanan ardışık mahkeme tarafından da görmezden gelindi. Hükme onayıyla kefil olan ilam, sorulan hiç bir soruya yanıt vermemekle gerekçesizliğin sorularla tolare edilme olanağını da ortadan kaldırmıştır. Onamanın hükmü içselleştirmesi, müdahillerin bir çok temyiz nedenini teğet geçmesi, sonuçla görünen adalet arasındaki krizin ikna ve inandırmakta akim olan hüküm yararına sonlandırıldığına delalet etmektedir. Oysa Gerger/Türkiye; Oberschıck/Avusturya kararlarına göre mahkeme, her soruya ayrıntılı yanıt vermekle ödevliydi.
[4] Yargıtay, 12.CD. 13.02.2014 T., 2013/27721 E. , 2014/3542 K. sayılı ilamıyla müdahillerin eşitlik, özgürlük, çelişmeli yargı ve gerekçe odaklı temyiz isteğini görmezden gelmekle kalmadı, hükmün gerekçesini de içselleştirdi. Dahası esasa etkili olmayan hususta yaptığı düzeltmeyle de, hükme katılma isteği, gerçeği birlikte inşa, yaşam hakkına saygı, bozulan barışın bireysel taleplerle inşası isteğini sukutu hayale uğrattı.
[5] Müdahil; özellikle 27 soruyla yargıcın kendisiyle baş başa kaldığı alanda, sorunu ortaya koymak, nasıl aşılacağını belirlemek velhasıl tipikliğin hayatını değiştirmek, güzergahını tayin etmek istedi. Yargıtay’a verilen temyiz dilekçesiyle, adil yargılanma hakkının bir çok açıdan ihlal edildiğine vurgu yapılmasına rağmen, Yargıtay klasik işlevlerinin her ikisini de ciddi şekilde ihlal eden yerel mahkeme ilamını şablon gerekçelerle onadı.
[6] Mahkemenin temellendirme ödevinden imtina etmesi, tutanakları birey, toplum ve kamuyla ibralaşmaya icbar etti. Bu gerekçenin isteyebileceği en son şeydir. Daire’nin bu gerekçe kusurunu hükmü onayarak sahiplenmesi, içtihatların gerekçe defolarıyla ezeli dostluğunun bir başka görünümüydü.
[7] Müdahil yanıtlanması istemiyle mahkeme ve bilirkişilere 16 soru hazırladı. Özenle hazırlanan bu soruların her biri olumlu ya da oluşuz bir çok kuşkunun aşılarak hükmün gerçekle özdeşleşmesine özgülenmişti. Görmezden ve duymazdan gelinen sorularla, somut olayda hükmün kendisini almaşık yöntemlerle temellendirme fırsatını da bertaraf etti. Kuşkunun ayrıntılı sorularla bertaraf edilmesi, ihlali önleyen almaşık bir temellendirme biçimidir. AHİM, sorulan 768 soruyla kuşku üzerindeki sis aralandığına, gerekçeye olan samimi ihtiyacın, her şeyin gün yüzüne çıkmasıyla sona erdiğine karar vermişti. 25852/94 Avusturya, 15 Mayıs 1996. Ayrıca, 15957/90 Belçika(dec.)30.03.1992,72 D.R. 195.; 20664/92 Belçika,(dec.)29 Haziran 1994,78 D.R.97) Reid,2000,137, dn.22;Papon/ Fransa (54210/00, 15.10.2001) Cengiz/Demirağ/Ergül/ McBride/Tezcan, 210.
[8] Feldbrugge Kararı; Jasper ve Fitt…İnceoğlu 298-301
[9] De Haes ve Gijsels/Belçika tecrübesi; imkan ve kolaylıkların eşitsizlik kaynağı olmasını yasaklar. İmkan ve kolaylıklardan yararlanma, iddiaların mahkemeye sunulmasındaki eşitsizlik, müdahillerin delillere saldırarak onları çürütme olanağını yok eder. Mole/Harby, 2001, 40 İddianın soruları görmezden gelmesi, müdahillerin yanıt ihtiyacını pekiştirir. Mütalaaya saldırma, çürütme girişiminin karşılık görmemesi, savunmanın test edilme ihtimalini yarattığı avantajla sekteye uğratır. Hadjianastassiou/Yunanistan
[10] Ankara 4.Asliye Ceza Mahkemesi’nin 23.05.2013 T. 2007/256 E., 2013/486 sayılı beraat hükmü, temyiz edildiğinde, yanıtlanması gereken soru sayısı 27’ye yükselmişti. Pekişen ve şiddetlenen meraka rağmen Yargıtay, görünen adaletin tecellisinden gayri ereği olmayan soruları görmezden geldi.
[11] Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2.Bölüm, 24.11.2013 T. 2013/287987 sayılı tebliğnamesi, mağdur haklarının görünen adaletten sorularla hisse alma çabasını kursağında bırakan bir başka metin oldu. Bu metin, merakları körelmiş üç raporun konsorsiyomunu, hekimler katındaki diyalektiği karşılayan rapora yeğleyerek, sayıların ağırlığı alt etmesine vesile oldu. Yargılamanın kamusal ve toplumsal beklentileri tehdit eden zaaflarına arka çıktı. Mahkumiyet ve beraate eşit yaklaşma ödevini de ertelemiş oldu.
[12] İddianamenin suç işlenmiştir tezinden uzaklaşan mütalaaya evrilmesi, kamusal işlevlerin çelişkilerini eyit eden bir başka olgudur.
12 Bkz. H.Şeker. “Hukuku Zorlayan CMK Deneyimleri” İst. Barosu Dergisi, C.84, Sayı 2010/6, ss.3491-3518; Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Çapraz Sorgu, ıgul yayınları no.7, Ocak 2006; M.T.Yücel. Yargı Reformu ve Demokrasi Çankaya Üniv. 2011, ss.155-157;
Hukuk Ansiklopedisi
