Hukuk Ansiklopedisi
İstinaf ve Pusu Atan Riskler / Hilmi Şeker
İstinaf, hem gerçeklik hem de hukuki denetim işlevi üstlenen hibrit bir derece mahkeme ve muhakemesidir. Denetleyerek yargılamak, yargılayarak denetlemek onu öncül ve ardılından ayıran özelliğidir. Gerçeklik ile hukuki denetim yargısı arasında takrip üzerinden gelişen yarışı, politik iradenin bu mahkemelerden beklentisi tayin eder. Saf bir istinaf, gerçeklik kaygısı yüksek, yargılayarak denetlemeyi misyon edinirken, seyreltilmiş istinaf, gerçeklik yargısının payını, hukuki denetim yararına olabildiğince genişleten bir istinaf formuna tekabül eder. Buradan bakıldığında, istinafın seçilmiş görülemezlik sebeplerini nitel ve nicel sebeplere yaslayarak çoğaltmakla dengeyi görece gerçeklik yargısı aleyhine bozduğunu söyleyebiliriz. Duruşma yapma marjının 353 ve öncesi sebeplerin bakiyesine yaslanması ya da usul ağırlıklı nedencelerle tahdit edilmesi, sebeplerle daraltılmış bir yargılama zorunluluğuna tekabül eder. Uygulamanın duruşma yasağının kapsamını genişletme potansiyeli istinafın hesaba katması gereken bir parametredir.
Duruşma hakkı, her zamanki gibi görecelidir. Onu göreceli kılan standartlarla kısıtlanan enerjisidir. Mazeret bildirmeden ve giderleri finanse etmeden duruşmaya katılmamak yoklukta karar sebebidir. Tahkikatın, duruşma hakkına muhtaç olduğu hallerle mahdut olmak üzere yargılamaya özürsüz katılmamak, istinaf başvurusunun reddi sebebidir. Bu oldukça katı bir yaptırımdır. İlkinde istinaf mevcutlarla sınırlı bir hüküm inşa ederken, duruşma hakkından icabet etmemek usuli red nedenidir. Duruşmaya mazeretsiz gelmemek, çekinik kalmak nevi şahsına münhasır bir feragat biçimi olarak betimlenmektedir. Duruşmaya mazeretsiz katılmamak sistemin, AİHS’in duruşma hakkından feragate ilişkin paradigmasına açıktan meydan okuyan bir okuma ve eyleme biçimidir.
Duruşma hakkının mazerete sığınma olanağı, mazereti istinaf duruşmasının gözdesine dönüştürür. Pratiğin mazeret gerekçeleri üretme, gösterme ve servis etmedeki kayıtsızlık, yetersizlik ve başarısızlıkları başvuruyu bu konuda dikkatli olmaya, hatta habis alışkanlıklarıyla tez elden vedalaşmaya icbar eder. (mazeret için bkz İlkeler Işığında Ön İnceleme Kurumu, Hilmi Şeker, İstanbul Barosu, İstanbul 2010)
İşin başında Yargıtay’ın iş cetveli ve ilke kararına öykünme eğilimi, gerçeklik yargısının başarı şansını azaltmaktadır. Raportör ve tetkik hakimlik kurumundan yoksunluk, iş potansiyeli-yargıç sayısı-makul süre ve adalet talebi arasındaki rekabetin insaf sınırını zorlayacağını göstermektedir. Gerçeklik yargısının istisnai olmasının, dörtlü potansiyelin yarattığı riskle ittifak etmesi, gerçeklik yargısının objektif ve sübjektif sınırlarında denetlenemeyen eylemli bir daralmaya yol açacağı beklenmektedir. Daralan bant; seyreltilmiş istinafı, içtihat ve tecrübelerle sığlaştırılmış, yolunmuş ve yozlaştırılmış bir istinafa dönüştürmeye aday izlenimi yaratmaktadır. İşgücünün zayıflığı, adlileşen sistemle işbirliği yapma gizil gücü her daim yedektedir. Amilin uyanması veya harekete geçmesi, bir asır önceki deneyimin yinelenmesine neden olma gücü yabana atılmamalıdır. Bölge sayısının azalması, coğrafi sınırın genişlemesi, adlileşme ile geliştirdiği işbirliği, sistemin, işleyişi ve moral gücü üzerindeki başat bir baskıdır. Basıncın azalması istinaf hudutlarının olabildiğince daralması, alt yapısı tahkim edilmiş ve sayıları makul seviyeye çıkarılmış mahkemelerin ihdasıyla mümkün olabilir.
Yargı sistemimiz, olay yargısı ile zaman arasındaki tercihini ikincisinden yana kullanmayı yeğler. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İhlallerinin Önlenmesine İlişkin Eylem Planı’nın, 5.1.4 sırasına belirginleşen bu akıl, istinafın gerçeklik yargısı/ olay mahkemesi ile makul sürede yargılama arasındaki soluksuz yarışı, hızlı/seri bir yargılamadan yana kullanıldığına delalet eder. Makul sürede yargılama ideali, deontolojik kaygılar ile teleolojik endişe arasındaki yarışın görece deontoloji yararına sonuçlandığı manasına gelir. Öteki deyişle, istinaf sisteminin güçlendirilmiş bir gerçeği arama ajanda ve formuna sahip olmadığını söylemek mümkün.
Dolayısıyla mahkemenin kuruluş felsefesinin olası başvuruların gerçeklik yargısı beklentisini karşılayan güçlü bir çözüm olmadığının ayırdında olmak gerekir. O halde başvurunun akıl haritası, tüm enerjisini ilk derece yargısına ayırması, ilk derece mahkemesinin kusurlarıyla mutlaka duruşma aracılığıyla baş etmeyi unutması gerekir. Hükmün deontolojiden aldığı eksiksiz bir lojistikle adalet talebine yerinde ve zamanında yanıt araması, hakkaniyete uygun bir yargılamayla çözüm üretmesi yasamanın umar ve meramıdır.
Mahkemenin uzun süre AB’ye girişi yavaşlatan eşiğin bir bileşeni olması, politik iradeyi bu eşiği kesin şekilde aşmaya zorladı. Zamanla yarışın yarattığı riskleri unutan yaklaşım, hız-zaman-kütle ilişkisini gözden kaçırdı. Bu zaaf, alt yapı ve organizasyon eksiklerini anımsatan direnç noktalarına rağmen atamaları gerçekleştirdi. Mahkeme kuruldu ancak, tamamlanmamış mekan istinaf sakinlerini, denetlemekle ödevli olduğu mahkemenin sığınak, arşiv ve asma katında konuşlanmaya icbar etti. Yarı aydınlık mekanların yarattığı psikolojiden yargılama ve hükmün etkilenme olasılığı, yargılama anlayışını duruşmayla özdeşleştiren aklın hesaba katmadığı, Japon Kaizen yapı modelini kahreden bir veri olarak üzerine düşeni yaptı.
Hatırı sayılır yargıç kitlesinin sistemden erken çekilerek atıl vaziyette tutulmasının makul sürede yargılama, usul ekonomisi ve yargı bütçesi üzerindeki külfeti istatistiklerin dikkatinden kaçmayacaktır. Özellikle makul süreye aykırı yargılamadan ötürü adli sicili kabarık olan bir sistemin, sınır ötesi şikayetlere beklediği kozu elden kolaylıkla teslim etmesi tartışılması gereken bir başka defodur.
Adliyenin kuytu ve koyaklarına yerleşen İstinaf mahkemesi, mühendislik ve mimari engelleri ardına alarak, hiç beklenmedik şekilde başvuru ile mahkeme arasına erişimi güçleştirecek bir bariyere dönüşmesi muhtemeldir. Bu durumun geçici olması, fiili imkansızlık adalete erişimin tolare edeceği bir özür olmaktan uzaktır.
Personelin çok özel nitelikteki bu yargılama departmanıyla uyumunu sağlayacak niteliklerle ne denli bağdaşır olduğu belirsizliğini korumaktadır. Atama ile göreve başlama arasındaki yarım yılı bulan sürenin yarattığı motivasyon kaybına, eklenen oryantasyon yetersizliği yurttaşın adalet talebi üzerindeki baskısını artıracaktır.
UYAP’ın yargılama sevdası ve yargılamayı sevk ve idare tutkusu mekan değiştirmektedir. Elektronik iş dağıtımının yargısal yetkileri gasp etmeye hazırlanması, bağımsızlığı tehdit eden genetiğinden ötürü yabana atılmaması gereken bir kalkışma biçimidir. Buton ve pencerelerin usulle uyumsuzluğunu giderecek teknik altyapının zayıflığı, istinaf yargısının örtülü ve inceltilmiş tekniklerle UYAP’ca teslim alınması manasına gelir. UYAP’ın idare tarafından işletilmesi ve idarenin sistemin inceliklerine egemen olması, bağımsızlık UYAP ilişkisinin ajandasına alması gereken bir meseledir.
İstinaf mahkemesi başkanının idari işlevinin, yargısal role başat hale getirilmesi, söz gelimi dosya okuma ödevinin dillendirilmemesi, incelemenin takdir marjına havale edilmesi, iş dağıtımında mutlak yetkilerle donatılması katı hiyerarşik ilişki inşasına verilen güçlü destektir. Toplu mahkemelerin genetiğiyle uyumsuz bakış açısı, başkan ile üyeler arasındaki yargıçlık ortak paydasını gölgede bırakmakla yetinmeyecek, adalet talebinin, yargıç katındaki diyalektiğinden beklentisini büyük ölçüde berhava edecektir. Karşı oy ve direnme kültürünün emekleyemediği bir sistemin, mutlak başkanlıkla ittifakı diyalogu monoloğa indirgeme gizil gücüne sahiptir. Dahası hiyerarşik bu form, tekçi bir yaklaşımı mahkemeye dayatarak, hükmün çoğulcu kaynaktan beslenme ihtimalini güvence olmaktan çıkararak, kişisel insaf ve tercihlere terk edecektir.
Yargıç bağımsızlığı açısından ciddi bir soruna tekabül eden bu ahval, bağımsızlığın mahkeme içi düzenleme ve pratiklerle sömürülmesine neden olma potansiyeli ağırlık kazanmaktadır. Yasamanın başkana verilen görevleri görece sıraladıktan sonra, son bentle yasanın tevdi ettiği başkaca yetkileri kullanmaya cevaz vermesi, başı sonu belirsiz bir yetkinin sömürüye amade edildiği manasına gelir. Başkanın, sınırları zorlayacak bir maksimum güce ulaşmasının yetki aşımıyla yapacağı dirsek temasının yargı bağımsızlığı ve iş barışı üzerindeki küllenmiş basıncının hesaplara dahil edilmesi gerekir.
İstinaf yargısı varlığını kendisinden önceki yargının yapmış olduğu usul ve esasa yönelik hataları belirlemek, sağaltmak veya sağaltılması için ait olduğu mahkemeye iade etmekle mahduttur. Sistem, istinafın görülebilirliği için kendine has eşikler inşa etmiştir. Eşiği: görülebilirlik testini aşmayan bir başvurunun usul ve esastan tartışılmasına izin vermeyen özgün bariyer olarak betimlemek mümkündür. Görülebilir nitelikteki başvuruların sayılı kusurlara sahip olması, başvurunun her istediğinde esastan tartışılmasını önlemektedir. Oldukça yüksek sayılan ve tutulan bu eşiğin aşılması, başvurunun esastan tartışılmasına olanak ve kolaylık sağlamaktadır.
Başvurunun yazgısını belirleyen hiç kuşkusuz gerekçelerdir. Öteki deyişle denetim, kural olarak başvuru nedenleriyle bağlı ve sınırlıdır. İstinaf sebeplerinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğini öteki deyişle maddi hukuk kuralına aykırı davranma, hatalı sonuca ulaşma veya usul kurallarına aykırılığın mevcudiyetinin sınanmasında başat rol oynayan hiç kuşkusuz nedencelerle donatılan gerekçelerdir. Dikkate alınmak isteyen bir başvuru, kendisini yeterince temellendirmek, somut nedencelerle donatmak mecburiyetindedir.
Burada temellendirme yek diğerinden bağımsız iki rol üstlenir. Bunlardan ilki istinaf yargısının görev tanımını belirlemek ve sınırlandırmak ikincisi ise, yerel mahkeme karar ve işlemlerine yönelik nedenleri gerekçelerle tahkim etmektir. Gerekçe ikna etmek, inandırmayı ve kabul edilebilirlikle ibralaşmayı sağlayan eşsiz buluştur. (bkz Esbab-ı Mucibe’ den Retoriğe Hukukta Gerekçe, Hilmi Şeker, Beta, İstanbul 2010) Burada gerekçe, istinafı inandırmaya, ikna etmeye özgülenen bir rol ve işlev üstlenmektedir. Gerekçe tahmin edilmeyecek denli tayin edicidir artık. Sıradan gerekçesiz ve dayanaksız bir dilekçenin kaideten istinaf sürecini başlatması imkansızdır. Gerekçesiz istinaf ayrıksıdır. İstisna ile temin edilmek istenen, kamusal beklentilerin sineye çekmekte güçlük çektiği veya tolare edemediği usul ve esas hataları seçerek, ayıklamak sisteme entegre edilmelerini önlemektir. Defolarla her yerde, zamandan ayrık olarak mücadele etmek, istinaf yargısının misyonu olmakla birlikte, başvurunun salt bu göreve bel bağlayarak, temellendirme görevinden kaçınmasının yaratacağı hayal kırıklığını akılda tutmak gerekir.
Başvurunun temellendirme yükümlülüğünü yerine getirmesi veya azaltmaması, mahkemelerin gerekçe ile ilgili ödev ve edimlerini vaktiyle ve tam olarak yerine getirmelerine bağlıdır. Gerekçeli karar tebliğ edilmeden bireyin başvuruya zorlanması, adil yargılanmanın hazmedemeyeceği ve hazzedemeyeceği ağır bir ihlaldir. İhlali ağırlaştıran, gerekçeye yaslanmak zorunda olan veya gerekçelere dayanarak istinafa gidecek olanları, zor ve meşakkatli yolculuğunda gerekçesiz yani bir başına bırakarak, savunma hakkından ve kanun yolundan mahrum eden yanıdır.
İstinafın özel ve genel koşullarla kabul edilebilirlik eşiğinin dörtlü bariyerle (344, 346, 351, 352) yükseltilmesine, gerekçeli başvuru zorunluluğu (342/2/e) ilave edildiğinde ortaya, epey tahkim edilmiş ve yükseltilmiş bir eşiğe ulaşıldığının gözden kaçırılmaması gerekir. Enine ve boyuna hacim kazanan bu girişin beklentilerini karşılamayan bir başvurunun esasa ilişkin özlemleriyle buluşması beklenmemelidir. Bu eş zamanlı olarak, kalite ve kantite yarışının başlangıcına tekabül eder. Dahası erişim hakkı ile eşiği vücuda getiren akıl arasındaki yarışın galibini, aklı başında kendini meşru, makul, hukuki ve doyurucu gerekçelerle bezeyen başvuru dilekçesi tayin edecektir. Bu bir çok başvurunun istinafı denemeden önce gözetmesi ve yabana atmaması gereken bir hüsnü kabul sebebidir. Seyreltilmiş istinaf, eşik üzerinden daraltılmış bir istinafla buluştuğunda, istinafın deontolojik ve teleolojik umarlara verilen güçlü bir yanıt olmak yerine, erişimi hatırı sayılır şekilde güçleştiren derece denetim ve muhakeme dizge ve mekanizması inşa ettiğinin bilinmesi gerekir.
İstinaf taraf usul işlemlerini değil, mahkemenin yargılarken yaptığı etik, deontolojik ve usul hatalarla, gerçeklik yargısının defoları üzerine inşa edilir. Dolayısıyla başvuru kendi kusurundan neşet etmeyen salt mahkemenin yaptığı hataları istinafa konu etmelidir. Başvurunun kendi hatalarını sömürmesi veya bir başkasına ciro ederek istinaftan yararlanması, denetim ve yargılama derecesinin büyüteç altına alınması gereken ciddi bir kusur motifidir.
Yasa yapıcının kesinleşme sınırını nicel ve nitel açıdan makul tutması (341), erişim hakkının hoş göreceği bir tasarruftur. Nicelik sınırının 25.000 TL ile tahdit edilmesi (341) kontrol edilemeyen enflasyon gözetildiğinde görece anlamlı gelebilir. Salt adalet beklentisi baz alındığında, ekonomik göstergelerin belirlediği bu eşiğin erişim hakkıyla hepten bağdaştığını söylemek güçtür. Rakamın iki katına çıkarılma olasılığın tahakkuk etmesi halinde- ki bu olasılık dillendirilmektedir-, erişim ile eşiği ören düzenin beklentileri arasında şiddetli bir kavganın düelloyla sonuçlanması ihtimal dahilidir. Eşiği yükselmesi, davaların ömrünün azalması ölçüsünde, bazı davaların gerçeklik yargısından beklentilerine hayal kırıklığı yaşatabilir. Eşiklerin trendi seçmesi, davaların istinaf ve öncesinde sonlandırılması isteğinin tezahür şeklidir. Zamanın damgasını vurduğu her eşik, görece gerçeklik yargısından feragat anlamına gelmektedir.
İstinaf yargısı dinlenmemiş ve yargılanmamışı yargılama, ilk derece yargısını ikame yeri değildir. Kendisini olgu, zaman, diyalog ve diyalektikle sınırlayan bu yargılama ve denetleme formu, dava konusunun revizyonunu soğuk karşılar. Objektif ve sübjektif sınırlarla burada kaideten oynama olanağı bulunmadığı gibi, delillerin tekamülü istisnalarla mahduttur. Buradan bakıldığında başvuru ve yargılamanın kötü niyetle etkin bir şekilde mücadele eden takvim ve zulaya sahip olmalıdır. Gösterilmemiş bir kanıt veya tanıtın burada sahne alması, HMK istisnai delil argümanıyla sınırlıdır ve bu yaklaşımın istinaf tarafından zorlanması aşkınlıktır.
Doğrudanlık ve yoğunluk ilkesi istinafın malum ve maruf zaafıdır. Zayıflığı yaratan hiç kuşkusuz doğrudan muhakemeye izin vermeyen daraltılmış coğrafi alanlardır. Alanın büyümesiyle doğru orantılı olarak adli yardımlaşma talep etmek ve yargı diplomasisini hareketlendirme ihtimali çoğalacaktır. Bu delillere erişip ona egemen olmayı engellediği gibi, yanların delillerle temas kurma ve çelişmeli yargı ilkesini sıcağı sıcağına yerinde tahakkuk ve uygulama kabiliyetini kısmak ve ortadan kaldırmak manasına gelir. Çelişmeli yargı ilkesi, eşitliğin ima yoluyla ürettiği ispat sahasının hayati olanak ve aparatıdır. Bundan yoksun kalan bir gerçeklik yargısının istinaf olma potansiyeli, koşut şekilde daralacağı ve azalacağını unutmamak gerekir.
Görev tanımının birden çok mahkeme tarafından üleşilme mecburiyetinin içtihat, emsal veya tecrübe çelişki veya çatışmasına neden olacağına ilişkin söylem karnından konuşan pratiğin endişesidir. Tikeli, çoğulu özümsememiş, aynılık ve benzerlikten ötesini tatmamış tekçiliğin en büyük endişesi içtihat farklılığının statükoyu tuz buz etme, örseleme potansiyelidir. Sistem çoğulcu bir yargı ile hukuki güvenlik arasındaki rekabeti sevk ve idare kültüründen ne yazık ki mahrumdur. Anılan yetmezlik istinaf yargısının yazgısını belirleyen, yarınını bekleyen bir meseledir. Yasama teorik beklentilere yanıt vererek, hukuki güvenlik, belirlilik veya kazanılmış hak ilkesini tahkim ve tatmin edecek makul önlemler almıştır. Tedbir sürprizleri göğüsleyecek öneriler vaad etmekle birlikte, çoğulculuğun, tekçilikle kapışmasını içine içtihadı alacak denli genişletmesi masumiyetten uzak bir sorundur.
Mimari yapılanma, gerçeklik yargısı ile istinaf ilişkisinden bihaber yükselmektedir. Savcılığın mekanın odağına taht kurması, dijital fırsatları değerlendirerek jenerik avantajlar peşinde koşması “mekan-bağımsızlık” çekişmesinin demokrasiden uzak bir köşede, boş hayaller kurduğunu gösterir. Yargılama ihtiyacı, müzakere gereksinimi ve bu işleri yürütecek ortam ve donanımdan mahrum bir ard alanın vücuda getirdiği kusur setinden istinafın nasibini almaması imkansızdır. Dahası daralan bant, kişi başına düşen dosya ve adlileşen toplumun kıskacındaki istinafın fobilerine yenilmesi, stres ve bunalıma girmesi ırak değildir. İstinafın, politik hedefine ayrılan kulvarda, tez elden ve emin adımlarla ilerlemesi için optimum koşullara haiz olduğunu söylemek lafı güzaftır. Yargıcın yeti, yetenek ve deneyiminin ilerleme ve derinleşme potansiyeli su götürmez bu sendromla tek başına mücadele etmesi saflığın dayattığı iyimserliktir.
Sonuç:
İstinaf yargısı yaşayarak öğrenmek üzere yola çıktı. İşleyişin başlangıçtan etkilenme potansiyeli güçlüdür. İhtilaf rezervinin bilirkişi ve arabulucu gibi yedeklerle eritilme hedefine eklenen istinaf yargısı geçici bir rahatlama yaratsa da zincirlerinden kopan adlileşme durdurulmadığı müddetçe muvaffakiyeti hayaldir. Bu hayalin seraba dönüşmemesi, yazıyla sınırlı eleştirilerin karşılanmasına bağlıdır. İnsan-kaynak ve malzeme üçlüsünün yetersizlikte akıl ve gramer birliği yapmaları tasfiyeye ivme kazandıracağını unutmamak gerekir.
Göreli istinafın, eylemli uygulamalarla salt hukuki denetim yargısına dönüşmesi sürpriz değildir. İstinaf mahkemesinin yargılamaktan kaçınması veya çekinik davranması, Yargıtay’ı öncellerinin rol ve işlevini temellük etmeye özendirerek, küllenmiş alışkanlığını alevlendirebilir. İstinafın ödev tanımına sadakati veya yetkilerini kıskançlıkla koruması, Yargıtay’ın serzeniş ve sızlanmaya neden olan ilk ve ara derece yargısına ilgisini bertaraf edebilir.
Alt yapı zayıflığı ve insan ögesinin yozlaştırma kültürüyle kadim dostluğu, hukuk ve adalet mantalitesiyle birleşmesiyle eş zamanlı olarak gerçeklik yargısının düşüşe geçmesi an meselesidir. Bu Yargıtay’ın rolünden bir miktar çalmak veya Yargıtaylaşmak demektir. İstinafın, yerel mahkemelerin eksik ve hatalarını denetleme, giderme ve sağlatmaya icbar potansiyeline ilişkin misyonunu yeterince kavramaması yahut ödevini gerçekleştirmekten imtina etmesi, erken bir vedaya neden olabileceği gibi görünen adalete hak etmediği gün ve güçlükler yaşatacağını unutmamak gerekir.
Yargıç Hilmi Şeker Hakkında
Hilmi Şeker, 1988 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun oldu. Kısa bir süre avukatlık yaptıktan sonra yargıçlık görevine başladı. Ticaret Mahkemesi Hakimliği ve İcra Hukuk Mahkemesi hakimliğinin ardından İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi başkanlığına atandı. 2018 yılından itibaren Bakırköy hakimliği görevine devam etmektedir.
