Hukuk Ansiklopedisi Herkes İçin Adalet
Tarafsız Devlet, Bağımsız Yargı ve Güçler Ayrılığı / Prof. Dr. Sami Selçuk
Yansız Devlet
Demokrasinin, özgürlükçülük, çoğulculuk, eleştirel akılcılık, katılımcılık boyutları bir kez benimsenmeye görsün, ardından bütün ilkeler, kavramlar, kurumlar yerli yerine oturacaktır. Başkalığa katlanamayan, yandaşlarını kayıran, onlara ayrıcalıklar dağıtan, karşıtlarını “takip, tanzim ve tedip” eden, eğitici, ideolojik, militan devlet gidecek, görüşler, inançlar karşısında yansız devlet gelecektir. Yansız olduğu için hiçbir görüşü, inancı önceden mahkûm etmeyen bir devlettir bu. Düşünceler karşısında yansız olduğundan düşünce özgürlüğünü sağlayan, inançlar karşısında yansız olduğundan laik bir devlettir. Yansız devlet kötülüğü gören, ama ilkeleri örselemeden kötülüğü düzelten, yaşamın bütün yönlerini denetlemeye kalkışmayan, Hegelci biçimde uyuşmazlıkların yansız hakemi olan, toplum katmanlarının birbirleri üzerinde baskı kurmasına izin vermeyen; yaşamın hiçbir düşünce kalıbına sığdırılamayan zenginliğini, değişkenliğini, çeşitliliğini, önceden öngörülemezliğini gözeten, ötekilerle berikilerin enerjilerini çatıştırmadan yarıştıran ve bunun hukuksal çerçevesini çizen, koruyucu, katalizör ve “güvenceci” (Jean-Marie Benoist) bir devlettir bu.
Sami Selçuk Manifestosu: 1999-2000 Yılı Adli Yıl Açılış Töreni Konuşması
Özgür Halk
Yansız devletin maddi dayanağı özgür halk, kurumsal dayanağı hukuktur.
Bilgilendirilmiş ve özgür yurttaşlardan, bireylerden oluşan halk, ne devlet ne de grup dayatmacılığına izin verir. Özgürlükçü demokraside halk sayısal, demokrasi dışı güçlerle sağa sola savrulan insanlar yığını değil, bağımsız, özgür, eşit öznelerden oluşan bir topluluktur. İktidarın tek ve gerçek sahibidir. Demokraside, kafalar kırılmaz, kafalar sayılarak değerlendirilir. Bu nedenle yönetim, iktidar, halkın rızasına dayanır. Çoğunluğun ve azınlığın karmaşık ilişkisinde, kararlarında, bu iradenin payı vardır.
O yüzden karara herkes saygılıdır. Kararın ve devletin gücü ve meşruluğu bu saygıya dayanır. Seçimden önce yere göğe sığdırılamayan halkı, daha sonra edilgin, bilinçsiz, bilgisiz gören iktidarlar, kendilerinden menkul bilge çobanlıklarıyla onu gütmeye kalkışırlar. Oy veren bir halkın zekâsından kuşkulanmaya kimsenin hakkı yoktur. 19. yüzyılın “demokrasiye yatkın olan ya da olmayan toplumlar ayırımı bitmiştir. 20. yüzyılda bir toplumun demokrasiyle yönetilebilir olup olmadığı ölçütünün yerini bir toplumun demokrasiye ancak demokrasi sayesinde olgunlaşıp ulaşabileceği postülası almıştır” (1998 Nobel Ekonomi Ödülü sahibi Amartya Sen). “Toplumsal uyanış, ekonomik gelişmeyi aşmıştır” gerekçesiyle köreltmecilikten (obskürantizm) yana olan, halkın toyluğu varsayımına dayanan vesayetçi anlayışları, özellikle pretoryen diktatörlük dönemlerindeki onurlu tutumuyla her halk yalanlamıştır.
Pretoryen iktidarları iğreti, gayrimeşru gören halklar, önce onları yalnızlaştırıp kıyıya iterler (périphérisation olgusu), pretoryen iktidarın uzaklaştırdıkları toplum önderlerini ilk fırsatta siyaset sahnesine taşıyarak iktidarı onlara teslim ederler. Bu Duverger’nin “görünmeyen gerçek nöbetçi” dediği halkın başarısıdır ve tarihin her döneminde böyle olmuştur. Çünkü tarihte hiçbir halk örs olmaya katlanamamıştır. Zira, her ülkede “halk, bir ölüler kümesi değil, kendi kültürünü üretecek (doğal) kurum ve kurallara sahip bir aktörler topluluğudur”.
Demokrasilerde, halk devlet için değil, devlet halk içindir.
Hukuk
Yansız devlet ilkesinin doğal sonuçlarından biri de, kuşkusuz hukuk ve ona biçilen işlevdir. Demokraside hukuk adalet süzgecinden, devlet de âdil hukuk süzgecinden geçirilir; elde edilen hukukun üstünlüğünü benimsemiş devlettir. Hukukun amacı, adaletsizliği önlemektir. Hukuk örgütlenmiş adalettir. Yasal metin âdil olmak zorundadır.
Adaletsiz hukuk, yalnızca “yanlış hukuk” değil, hukuk doğasından yoksun bir hükümler yığınıdır (Radbruch), hukukta devletçiliktir.
Demokraside devletin dokunduğu her şey hukuka dönüşmelidir.
Devlet “çok hukuk, az devlet” formülünün de ötesinde hukukun üstünlüğünü yaşama geçirirse devleşmez, ama gerçekten devlet olur ve meşruluk katsayısı arttığından güçlenir. Yasaların genelliği, yasayı yapanlar dahil herkese ayırımsız uygulanabilirliği, gizli hukuk (droit latent) yerine açık hukuk ve saydam devletin geçmesi gereklidir. Hukukun olmadığı yerde halk “sürü” (Goyard-Fabre), insan “köle”dir (Mauchaussat).
Demokraside, böyle bir hukukun iki işlevi vardır. Herkese eşit uygulanmak ve gün ışığında tartıştıran, yarıştıran bir barış tekniği olmak. Yasaklayıcı olmamak. Hukukun zorunlu ilkelerini güvenceye alan bir devlet kendi taahhütlerine uyar. “Yasasız suç ve ceza olmaz”, “yargısız kimse cezalandırılamaz” birer devlet taahhüdüdür.
İşte devlet, işte hukuk. Devlet hukuka saygılı olduğu, hukuk da insanları özgürleştirdiği oranda meşrulaşır ve güç kazanırlar. Sonuçta her ikisinin de işlevi, özgürlüklerin açılımını sağlamaktadır.
Hukukun üstünlüğüne yaslanan bir devlette, hiç kimse hukukun ne üstündedir ne de altındadır, yalnızca içindedir. Hukuk karşısında herkes eşittir; her görüş, her inanç hukukun egemenliği altında birlikte yan yana yaşar, yarışır ve gelişir.
Hukukun üstünlüğü dışlanırsa, en âdil hukuk bile, keyfiliklerin oyun oynandığı bir manipülasyon alanına dönüşür. Orada artık hukukun yerini güç, özgürlüğün yerini uşaklık almıştır.
Erkler / Güçler Ayrılığı
Peki bu hukuku kim kotaracak, kim uygulayacak, uyuşmazlıkta hukukun ne olduğunu, ne dediğini kim söyleyecektir?
Hukuku, demokrasilerde, halkın kendisi ya da onun adına temsilcileri, yani yasama erki (iktidarı), gücü, kotarıp düzenler; yürütme erki, gücü uygular; yargı erki, gücü de hukuku yorumlayıp son sözü söyler. Buna “erkler, güçler ayrılığı ilkesi” diyoruz.
Erkler, güçler ayrılığı ilkesinin başlıca iki nedencesi vardır.
Birincisi klasiktir, Montesquieu’nündür. Çünkü, diyordu, Montesquieu, deneyimler, güç (iktidar) sahibinin gücünü kötüye kullanma eğiliminde olduğunu göstermektedir. Despotik iktidarlar, aslında yasalara göre değil, kendi irade ve tutkularına göre yönetirler. Bunu önlemek için gücün gücü, iktidarın iktidarı durdurması gerekir (XI. kitap, 4. bölüm). Böylece Montesquieu; Aristo ile birlikte ucun ucun söylenen, Locke’ta iki güçle sınırlanan, demokrasinin örgütlenme ve hukuk düzeninin işlemesiyle ilgili erkler, iktidarlar, güçler ayrılığı ilkesinin can alıcı noktasını yakalamış oldu.
Özgürlük için başka yol yoktur. İktidar, güç tek elde toplanmamalıdır. İktidar tek elde toplanırsa manipülasyon başlayacaktır.
Montesquieu‘ye göre, yasama ve yürütme iktidarları tek elde toplanırsa hukuk zorbalaşır, çünkü zorba yasalar çıkar. Yasamayla yargı ya da yürütmeyle yargı aynı elde toplanırsa, yargı yasalar çıkararak keyfiliğe kayar ya da yürütme zorbalaşır. Üç durumda da özgürlük yoktur.
En kötüsü üç iktidarın tek elde toplanmasıdır. Bu durumda her şey yitirilir. Bunun örneği, üç iktidarı da elinde tutan ve korkunç bir baskı uygulayan Osmanlı Sultanıdır. Ayrıca ordu yasamaya değil, yürütmeye bağlı olmalıdır. Yasamaya bağlı olursa askerî yönetim var demektir.
Erkler, güçler ayrılığının ikinci nedencesi ise, demokrasinin çoğulcu yapısının iktidar olgusuna yansımasından kaynaklanmaktadır. Zira çoğulcu demokrasi hiçbir iktidarın, gücün tek elde toplanmasına izin vermez. Her iktidar parçalanmıştır. Erkler, güçler ayrılığı ilkesi, günümüzde de demokrasinin temelidir, çoğu anayasalarda bulunmaktadır. Saint-Just: “Zorbalar saltanatlarını sürdürmek için halkı bölüyorlar. Sizler özgürlüğün saltanatını sürdürmek istiyorsanız iktidarı bölünüz” demiş; 1789 İnsan ve Yurttaşlık Hakları Bildirisinde de erkler ayrılığına yer vermeyen anayasaların anayasa sayılamayacakları vurgulanmıştır (md. 16).
Montesquieu’nün erkler/güçler ayrılığı ilkesinin sonuçları bellidir:
Görevsel, yetkisel açıdan üç erk, iktidar bağımsızdır. Bu bir. Kişiler açısından birbirlerini azledemezler. Bu iki. Maddi açıdan aralarında organik bağlantı yoktur. Bu üç. Ne var ki, bu sonuç gerçekçi değildir. Çünkü bu üç erk, iktidar, güç birbirlerinden kopuk değildir. Aralarında işbirliği, dayanışma, denge ve yakınlaşma vardır. Öğretide ve anayasalarda (1982 Anayasası) bu belirtilmiştir.
Kuramsal tartışmaları bir yana bırakırsak, erkler/iktidarlar ayrılığı ilkesi bugün uygulamaya dikey ve yatay olarak iki biçimde yansımıştır.
Birincisi, çoğulcu demokraside iktidarlar, yalnızca yataylamasına değil, dikeylemesine de çoğulcu olmak zorundadır. Böylelikle iktidarın, gücün merkezde toplanması önlenmekte, merkezle yerel yönetimler iktidarı paylaşarak saydam devlete ulaşılmaktadır.
İkincisi, iktidar, yataylamasına, yasama, yürütme ve yargı olarak paylaşılmaktadır. İlk ikisinin kimileyin iç içe olması hoş görülmektedir. Ancak üçüncü iktidarın (tiers pouvoir), yani yargının güçlü olabilmesi için, ilkin bağımsız, ikinci olarak da öbürleriyle eşit olması zorunluluğu öğreti ve uygulamada vurgulanmaktadır.
Yargının bağımsız olması zorunludur. Çünkü hukukta kimse kendi kendisinin yargıcı olamaz. Eğer yasa yapanlarla uygulayanlar kendi kendilerinin yargıcı olurlarsa orada özgürlük ve adalet değil, düpedüz çıplak güç, zorbalık egemen olur.
Hukukun en amansız düşmanı güçtür. İktidarların en tehlikeli girişimi ise, salt çıplak güce dönme girişimidir. Salt güce dönüşen bir devlet uyruklarını köle yapar, sömürür. Böyle bir devlette yargı ve yargıç görünüşte vardır, gerçekte yoktur. Orada halkın Tanrı’ya sığınmaktan başka çaresi kalmaz.
Öte yandan bağımsız yargı, yasama ve yürütme ayrılığının da en önemli güvencesidir.
Yasama, yürütme ve yargı güçlerinin çalışma, yaşam, devlet içindeki konum gibi maddi ve manevi bütün alanlarda eşit olmaları zorunludur.
1982 Anayasasının başlangıcında bu eşitlik ilkesi, 140. maddesinde de eşitliğin nasıl sağlanacağı vurgulanmıştır.
Bağımsız Yargı
Görülüyor ki, demokrasinin özgürlükçü, çoğulcu, katılımcı, eşitlikçi olması; eleştirel akla, kültür göreceliğine, halka, yansız devlete, hukukun üstünlüğüne, erkler ayrılığına dayanması; hukukun âdil ve bir barış tekniğini üstlenmiş bulunması yetmiyor. Demokrasinin kendisini güvenceye alması için, bu hukuku uygulayacak, hukuk adına her olayda hukukun ne dediğini nesnel mantıkla söyleyecek bir erke, güce de gereksinme vardır. Bu bağımsız yargıdır. Eğer hukuk uygulaması bağımsız, özerk bir yargının elinde değilse her şey boşunadır.
Toplumun benimsediği hukuku bağımsız olmadığı için objektif biçimde uygulayamayan bir yargı, adaletin ve demokrasinin düş kırıklığıdır.
Siyasete bulanmış ya da bulanma olasılığı bulunan, adaleti siyaset terazisinde tarttığı izlenimi uyandıran bir yargı, ne denli duyarlı olursa olsun, kirli adalet salgılar.
Adaletteki kirliliği, “adaletsizliği temizleyebilen bir madde ise bugüne değin bulunamamıştır“.
Siyasal güçle yargı gücü arasındaki ilişkide, hangisi güçlü ise öbürünü kendisine dönüştürecektir. Siyasal iktidar güçlü ise yargı siyasallaşacak, yargı güçlü ise siyasal iktidarı hukukun içine çekecek, onu meşrulaştıracaktır.
Unutmayalım. Siyaset hep hareketlidir, boş oturmaz ve beklemez. Hukuk, siyasetin rahatını bozmaya başladığı anda, siyasal güç de hukuk ve yargıyla oynamaya başlar. Ancak bağımsız bir yargı ve yargıçtır ki, her türlü etkiden arınmış objektif mantıklılık ilkesine (il principio di ragione obbiettiva) göre, hukukun ne dediğini (potere di jus dicere: jurisdictio), yanlar üstü (super partes) üçüncü bir otorite olarak söyleyebilir.
Yargının, yargıcın bağımsızlığı bir “kast” ayrıcalığı değildir. Yargıcın hukuk adına karar verirken yansızlığını sağlamak içindir. Toplum, insan yararı içindir. Yargının bağımsızlığı; yasama, yürütme, bir başka yargı organı, kamuoyu, yargıcın kendi inanç ve görüşleri karşısında yansız olarak karar verebilmesi; “herkesin yasa önünde eşitliği” ve “yasa herkes için eşit uygulanır” kurallarının gerçekleştirilebilmesi için zorunludur.
Ne devlet organları, ne sokağın sıcak mantığı yargıcı etkileyebilmelidir.
Yargıç, yargılarken ve karar verirken, inançlarını, görüşlerini duruşma salonunun eşiğinde bırakan insandır.
Devletin tüm organlarında çalışanlar meleklerden oluşsalar bile, devletin her işlemi hukukun, dolayısıyla yargının süzgecinden geçecek, en azından bu yol açık olacaktır.
Yargıcın gücü, demokraside çok önemlidir. Hukuk konusunda yasa koyucunun sübjektif iradesinden bağımsız, genişletici, geliştirici yorum yapma tekelini elinde bulundurması, verdiği kararların, bütün kişi ve kurumları bağlaması ve değiştirilememesi onun gücünün önemini kanıtlamaya yeterlidir. Yargının işlevi geçişsiz değil, geçişlidir. Hukuku yargıçlar keşfeder. Zira yasaları yasama organları, ama hukuku yargıçlar yapar. Hak ve özgürlüklerin bekçisi yargıdır, yargıçtır. Görülüyor ki, yargı rastgele bir görev değil, sistemi “meşrulaştıran bir kurum”dur.
Yargının işlevi hukuk düzenini korumaktır.
Bugün Kara Avrupa’sı sistemini benimseyen gelişmiş ülkelerde bile yargının tam bağımsız kılınabilmesi için yapılması gerekenler tartışılmakta; bağımsızlığına yeni kavuşmuş ülkeler ise, gelişmiş olanlardaki yakınmaları da gözeterek düzenlemeler yapmaktadırlar.
