Yargıç Saadet Yüksel’ in Kavala v. Türkiye Davası’ ndaki Onaylayıcı Ayrık Görüşü ile Muhalefet Şerhi’ nin Analizi

Yargıç Hilmi Şeker’in AİHM’in Kavala v. Türkiye Kararında Yargıç Saadet Yüksel’in Onaylayıcı Ayrık Görüşü İle Muhalefet Şerhinin Analizi…

Yargıç Hilmi Şeker, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin korumaya aldığı özgürlük, güvenlik hakkı ile tutuklamanın başka amaçlara özgülenmesini ya da istismarını önleyen 18. maddeye aykırılığını konu edinen Osman Kavala’nın başvurusu üzerine verilen göreli ihlal tespiti kararının gölgesinde kalan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türk Yargıcı Saadet Yüksel’e ait muhalefet şerhlerini merkeze alan, bilhassa hukukçular açısından doktrinel bir çerçevede değerledirmeler içeren bu makaleyi ciddi bir özveri ve emekle kaleme almıştır.

Yargıç Saadet Yüksel’ in Kavala v. Türkiye Davası’ ndaki [1]Onaylayıcı Ayrık Görüşü ile Muhalefet Şerhi’ nin Analizi[2]

Özet: Çalışma Sözleşme’ nin korumaya aldığı özgürlük, güvenlik hakkı ile tutuklamanın başka amaçlara özgülenmesini ya da istismarını önleyen 18. Maddeye aykırılığını konu edinen başvuru üzerine verilen göreli ihlal tespiti kararının gölgesinde kalan Yargıç Yüksel’e ait muhalefet şerhlerinin büyüteç altına alınmasını amaçlar.

Kendisini Onaylayan Ayrık Görüş ve Muhalefet Şerhi olarak lanse eden bu görüşleri vücuda getiren art alana ışık tutmak, hem ayrıksı bu görüşleri anlamak,  hem de karşı görüş üzerinden çoğunluğun gerçeklik ve doğruluk yargısını tartmak için lazım gelen materyalin temini açısından zorunludur. Unutmamak gerekir, yargıçlar katında meydana gelen bu diyalektik belirttiğim hususlar yanında yargıçların nesnelliğinin tartışılması bakımından da ufuk açıcı bir turnusoldür.

Çalışmamız, çoğunluğun hükme dönüştürdüğü yaklaşımın belirleyici olduğu bir yer ve zamanda, karşı oy ile onaylayıcı karşı görüşle empati kurarak ne yapmak istediğini anlamaya çalışmıştır. Çalışma Gerekçe odaklı bir rasyonalite ve meşruiyet arayışının izlerini takip ederek, görüşü motive eden hukuki nedenlere projektör tutarak, onun AHİM pratikleriyle çelişen ve örtüşen yanlarını belirlemeye çalışmıştır.

Onaylayıcı Ayrık Görüş’ ün değerlendirilmesi:

Strasbourg  Mahkemesi (AİHM) oy çokluğuyla olsa da Kavala’ nın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) tarafından güvenceye alınan kişi güvenliği ve siyasi saiklerle tutuklama yasağına ilişkin haklarının ihlali sonucuna vardı. Dahası bu ihlal tespitine dair bu kararının derhal infaz edilmesi gerektiğine dair kanaatini  özellikle öne çıkardı.

Bu karar, Osman Kavala’ nın insan hakları savunucusu rolü üzerine inşa edildiği  görülmektedir. Bu rol ve işlevini öne çıkaran mahkeme Tespitini;

a) bir insan hakları savunucusu olan Başvurucu’ nun,  makul şüphe olmaksızın özgürlüğünden yoksun bırakılmasına,

b) tutuklamayı motive eden biricik nedenin insan hakları faaliyetinin durdurulmasını temine matuf olmasına yaslamaktadır.

Böylelikle, makul şüpheye dayanmayan tutuklamanın, bu haliyle insan hakları faaliyetlerinin durdurulmasını hedefleyen bir araca dönüştürüldüğünü ayrıca ve açıkça kabul etmektedir. Makul temelden yoksunluk ile başka amaca hizmet arasında kurulan doğrudan ilişki, makul şüpheye yaslanmayan tutuklamanın, olayın özneliğinin dayattığı koşullarla ittifak edip, daha ağır bir ihlale dönüşme gizilgücüne vurgu yapmaktadır.

Sözleşme’ nin öngördüğü standartlarla inatlaşan tutuklama, özgürlük ve güvenlik hakkını çiğneyen özerk bir ihlal olmakla birlikte, bu ihlali motive eden gerekçesizliğin tutuklamayı tutuklamayı hukukun dışına çıkarmakla yetinmemekte, onu, bir başka ihlalin payandasına tahvil etmektedir. Gerekçe defoları üzerine konuşlanan tutuklamanın, her zaman olmasa bile mutasyona uğrayarak bir başka amaca hizmet etmesi muhtemeldir. Strasbourg Mahkemesi bu yaklaşımıyla, makul şüpheden yoksun bir tutuklamanın, aralarından politik rakipleri alt etmenin de olduğu güçlü bir araca dönüşmesinin imkanını vücuda getirdiği hükümle tartışmaktadır

Mahkeme’nin ulaştığı yargıyı, ağırlıklı olarak tutuklamanın gerekçeleri beslemektedir. AİHM, usul süreçlerinin ard alanını aydınlatmaya özgülenen gerekçelerin standartlarla uyumsuzluğundan hareketle bu yargıya ulaşmaktadır.

Mahkeme’nin önemli diğer bir tespiti, makul şüpheden mahrum bir tutuklama kararının, kısıtlamanın gerekçeli olma yükümlülüğünü konusuz bırakacağına dair yargısıdır. Mahkeme, makul şüpheye dayanma yükümlülüğünün azaltılması ve ortadan kaldırılmasını, denetim engeline dönüştürerek,  makul şüpheyi, gerekçe denetiminin görülebilirlik koşuluna tahvil etmektedir. Gerekçe olmadan makul şüphe üzerindeki sisin aralanması mümkün görülmemektedir.

Çalışmamız, çoğunluk görüşünü onaylayan ancak onlarla gerekçe aracılığıyla yolunu ayıran görüş ile Hükümle yolunu mutlak olarak ayıran görüşleri analiz ederek bundan sonuçlar çıkarmayı amaçlamaktadır.

Yargıç Saadet  Yüksel’in vargısı,  üç temel konuda Çoğunlukla yolunu ayırmaktadır. Bunlardan ilki;

a) AİHS 5/1 maddesi ile güvenceye alınan özgürlük ve güvenlik hakkının ihlaline dair kararının gerekçeleridir. Yüksel, “ Sözleşme’ nin 5/1 Maddesi altında verilen ihlal kararına katılmakla birlikte, kararın gerekçesine katılmıyorum” demekle, ihlalin gerekçeleri üzerinden çoğunlukla yolunu ayırmaktadır. Bu şekilde tezahür eden görüşüyle Yüksel; başvurucu’ nun Sözleşme’nin 5/1-c maddesi ile güvenceye alınan özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiği kanaatine varmakla birlikte, ihlalin farklı temellere yaslanması gerektiği kanaatindedir.

AİHM, Yüksel’in vargısını, “Onaylayıcı Ayrık Görüş” olarak kavramsallaştırmaktadır. Aynı sonucu, farklı gerekçelerle içselleştiren bu görüş, bir bütün olarak onaylayıcı ayrık görüş olarak tanımlanır. Burada “yargı” ile “vargı” arasındaki ilişki, yek diğerini yok eden bir karşıtlıktan değil, görelilikten kaynaklanan bir farklılığa tekabül eder. Burada her iki görüşün yaslandığı gerekçe, hükmü farklı nedenlerle benimseyen pay, hüküm ise ayrışanları buluşturan ortak paydadır. Pay yani gerekçe, her yargıç için paydayı destekleyen farklı bir vargıya, çeşitliliğe veya çoğulculuğa isabet eder. Burada onaylanan hüküm, ayrıştıran ise gerekçedir. Ve Onaylayıcı Ayrık görüşte, gerekçe hükme iştirak eden yargıç sayısı kadar öznelleşerek ayrışabilmektedir. Hüküm sabit ve bağlayıcı olmakla birlikte, bir çok olasılık tahkim edilebilmektedir. Burada farklılaşan gerekçeler hükmün zenginliğine dönüşerek gücünü derinleştirip, pekiştirmektedir. Öznel gerekçeler, otonom ancak bağlayıcı değildir ve daha ziyade, ikna etmeyi ve inandırmayı ondan etkilenen meşru ilgili ve topluma bırakmaktadır.

Gerekçeler aracılığıyla öznelleşip farklılaşan görüşlerin hedefi; hükmü daha çok nesnelleştirmek, tahkim etmek ve bağlayıcılık debisini pekiştirmek olduğu için ayrık kabul edilmektedir. Buradaki farklılık, hükmü yok eden ötekileştiren değil, hükmü farklı olasılıklarla yaşatmaya ve güçlendirmeye matuf bir destektir. Burada Onaylayıcı Ayrık Görüş;  ayrıklık özelliğini gerekçeden, onaylayıcı karakterini ise hükümden alır. Öteki ifadeyle görüşler gerekçe aracılığıyla özerkleşir, hüküm üzerinden bağımlı hale gelirler.

Onaylayıcı Ayrık Görüş; “1. Başvuranın AİHS’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki şikâyeti ile ilgili olarak, mevcut davadaki özel durumlarda, bu Maddenin ihlal edildiğine karar verdim, ancak bu davada belirtilen gerekçeyi onaylamayacağımı kabul ediyorum, bu Madde ihlal edilmiştir fakat kararın gerekçesine katılmıyorum.” demek suretiyle, tutuklamanın makul olmayan şüpheye dayalı olarak sürdürülmesini peşinen ve tereddütsüz şekilde ihlal olarak kabul etmektedir.

Bu kanaat, çoğunla ittifak edip, tedavül yeteneğine sahip, bağlayıcı bir hükmün paydaşı haline geldiği için onaylayıcıdır. Onaya rengini veren, homojen hükümdür. Onaylanan, Yüksel’ in de bir tarafından tuttuğu ve ittifakla oluşturulup içselleştirdiği ihlal yargısıdır. Ancak tutuklamanın meşru bir sebebe müstenit olmadığını  dolayısıyla Sözleşme’ nin 1/5-c hükmünü çiğnediğine dair vargıyı hükme dönüştüren onaylayıcı görüş, çoğun gerekçesine katılmadığını, ihlalin sebepleri konusunda hükmün diğer paydaşlarından farklı düşündüğünü ifade etmektedir. Bu açıklama, ittifakın sonu, ayrışmanın objektif kapsamı veya hükümle gerekçe arasındaki tolare edilebilir farklılığın başlangıcına denk gelmektedir. Gerekçeler üzerindeki bu ayrışma paradoksal olmadığı gibi, hüküm üzerinde hegamonik etki yeteneğinden, kontrol ve veto kudretinden de mahrumdur. Yapılan, nevi şahsına münhasır gerekçelerle, hükmün heterojen ve alternatif nedenlerle beslenmesini temin etmektir. Meselenin kavranmasına verilen anlamlı destektir.

Bu örnekte olduğu gibi, görüşlerin teleolojik ittifak veya aynılığı, kendisini “onaylayıcı”, metodolojik farklılığı ise kendisini “ayrık olmaklık” şeklinde formüle etmektedir.

Onaylayıcı Ayrık Görüşe göre; “Mahkeme içtihadı, neyin “makul” olarak kabul edileceğini tanımlamamakta ve bunun ilgili bütün koşullara bağlı olacağını belirtmektedir. Bu nedenle, başvuranın tutuklanmasını haklı çıkaran “makul şüphe” olup olmadığının değerlendirilmesi çok hassastır ve “Makul şüphe” kavramının Mahkeme tarafından “ilgili kişinin suçu işleyebileceğini objektif bir gözlemciyi tatmin edecek gerçeklerin veya bilgilerin varlığı” olarak tanımlandığını belirtmekle başlamak isterim. Bu bağlamda, bir şüphelinin iyi niyetle tutulduğu gerçeği yetersiz olduğunu Fox, Campbell and Hartley / Birleşik Krallık ve  Rasul Jafarov / Azerbaycan açılan tecrübelere yaslanarak ifade etmektedir.

 Onaylayıcı Ayrık Görüş, bu yaklaşımıyla

a) AİHM’ in, neyin makul sebep olarak kabul edilmesi gerektiğini açıklamadığını,

b) bu kavramın “ilgili her koşul” gözetilerek devletler tarafından belirlenmesi gerektiğini anımsatmakta,

c) özellikle makul şüpheye biçim ve karakterini veren  Fox, Campbell ve Hartley / Birleşik Krallık tecrübelerini yaslanarak, makul şüphenin, ihlalin değerlendirmesinde bir maistro rolü üstlendiğini belirtmekte,

d) “Makul şüphe” kavramını ise Mahkeme tarafından “ilgili kişinin suç işlemiş olabileceği nesnel bir gözlemciyi tatmin edecek gerçek veya bilginin mevcudiyeti olarak tanımlamaktadır. Son olarak

e) kişinin tutukluluğuna ilişkin gerçeğin iyi niyetle temellendirilemeyeceğini bir çok referansla izaha çalışmaktadır.

Onaylayıcı Ayrık Oy, tezini yasladığı tecrübelerin, jenerik anlama kavuşturduğu “makullük” standardıyla uyumsuz makul şüphe tanımları veya kavramlarını, Rasul Jafarov / Azerbaycan örneği aracılığıyla red etmektedir.  Onaylayıcı Ayrık Görüş,  makul şüpheyi objektif bir üçüncü kişinin gözünden betimlemekte,  bir kimsenin üçüncü bu gözü tatmin edecek şekilde suç işleyebileceğine dair  gerçek veya bilgilerin mevcut olması halinde, makul şüphenin optimum anlamına ulaşacağını kabul etmektedir. Bu optimum tanımın, iyi niyetli girişimlerin yaratacağı yozlaşmalardan da özellikle uzak tutulmakta, iyi niyetin bu tanımı istismar ederek tutuklamayı meşrulaştırmasına izin vermemektedir.

Dahası, makul şüpheyi şekillendiren olguların, soyut koşul tarafından suç olarak tanımlanması gereğine işaret eder.  Jenerik (uygulanan veya cari olan) makul şüphe kavramını,  yapay makullük kavramı ve türevlerinden ayırarak, onun suç ile ilişkisini de kurmaya çalışır. Böylece, yerel ceza normlarının suç portföyünde yer almayan tanımsız ve belirsiz eylemlerin, vücuda getirdikleri, sanal makul şüphenin, Sözleşme’nin korumaya aldığı güvenlik ve özgürlük hakkını tehdit etmemesi için alınan önlemleri hatırlatır.

Yüksel, soyut bu çerçeveden sonra, “ kararda belirtildiği gibi, “Mahkeme… yetkili makamları…dikkate almalı … “ endişesi, bu olaylar sırasında meydana gelen çok sayıda ölüm ve yaralanma ile ilgili endişeleri ve halkın huzursuzluğunu ortaya çıkarmıştır. Bu bağlamda, Hükümet tarafından sağlanan bilgilerin, dört sivilin ve iki polis memurunun hayatını kaybettiği, binlerce insanın yaralandığı ve çok sayıda vandalizm eylemi gerçekleştirdiği sonucuna işaret etmektedir. Mahkeme, bu gibi durumlarda, yetkililerin, bu şiddet içeren eylemlerin faillerini tespit etmek ve onları adalete teslim etmek için bu olayları soruşturmanın tamamen meşru olduğunu kabul etmektedir.” Şeklindeki alıntı ile AİHM’ in mala, özgürlüğe ve yaşama yönelen saldırıların faillerinin belirlenmesi ve adalete teslimine matuf soruşturmanın meşruiyetine dair kabulünü içselleştirmektedir.

Onaylayıcı Ayrık Oy,  “Başvuru Sahibinin, kararda belirtildiği gibi, kademeli olarak Hükümete karşı şiddetli gösterilere dönüşen Gezi olaylarının başlatıcısı ve lideri olduğundan şüphelenilmiştir. Bu nedenle, Başvuru Sahibi, Ceza Kanununun 309 ve 312’inci maddelerinde belirtilen iki suçla ilgili suçlamalar nedeniyle tutuklu yargılanmaya alınmıştır.” Şeklindeki ifadesiyle; Başvurucu’ nun, peyder pey hükümete yönelen ve Gezi Olayları olarak adlandırılan şiddet içerikli eylemlerin  kışkırtıcısı ve lideri olarak kabul edilip TCK 309 ve 312 maddelerde ifadesini bulan eylemlerle ilgili olarak yargılanmak üzere tutuklandığını ifade etmektedir. Böylelikle tutuklamanın, içine hükümeti de almaya başlayan şiddet içerikli olayları soruşturan adli süreçlerin kabul edilebilir bir uzantısı ve sonucu olarak lanse etmektedir.

Dahası iki paragraf gerideki makul şüphe standardının tutuklama için aradığı somut vakıaların tahakkuk ettiğini ya da  soyut koşullarla somut olay arasında olması gereken uyumun yakalandığını ima etmektedir. Buna göre;  yedimizde tutuklamayı meşru ve yasal hale getiren a) iddianame ve davaya dönüşme potansiyeline sahip olaylar mevcuttur, b) suçun maddi unsuru eylem, yerel ceza normları tarafından suç olarak tanımlanmıştır, c)  Eylem ile fail (başvurucu) arasında, failin cezai sorumluluğunun gerektirir asgari bir ilişkinin mevcut olduğu kabul edilmektedir.

Buraya kadar anlatılanlarla, makul şüphe için aranan koşulların tahakkuk ettiği benimsenmektedir.  Geriye vakıa ve eylemlerin, tutuklamayı meşru kılacak bir debide olup olmadığı veya olayın niteliği, gerçekleşme biçimi, amaç, hedef ve kullandığı vasıtalar ile bir bütün olarak, makul şüphenin oluşumu için yeterli lojistiği tedarik edip etmediğine dair hayati tartışma ve tespit kalmaktadır.

Onaylayıcı Ayrık Oy  bu noktada, yerel mahkemenin olayın vasıflandırması, meydana geliş biçimi, amaç ve hedefleri ile kanuni karşılığı üzerinden, tutuklamanın meşruiyetini, AİHM’in tecrübelerle vücuda getirdiği özerk kavramlar doktrini ile takdir marjı üzerinden izaha çalışmaktadır.

“Mahkeme, ciddi suçların soruşturulması ve kovuşturulmasıyla ilgili davalarda, ulusal makamlara bir miktar hak vermektedir. Ancak, bu serbestçe hareket etme olanağı, özellikle Sözleşmenin 5. maddesi uyarınca bir şikâyetin incelenmesinin talep edildiği durumlarda sınırsız değildir. Terör suçlarıyla ilgilenme zaruriyeti bile, “makul olma” kavramının, Sözleşmenin 5 § 1 (c) maddesi ile güvence altına alınan korunma ruhunun bozulduğu noktaya kadar gerilmesini haklı çıkaramayacağını anımsatan Yüksel; AİHM’ in, yerel deneyimlere olayı vasıflandırma, kavramları betimleme ve kıymetlendirme marjı tanımakla birlikte, bu alanın tümden ve mutlak olarak yerel adli otoritelere terk edilmediğini ifade etmektedir. Özellikle AİHS 5. Maddenin ihlal iddialarına dair başvurular söz konusu olduğunda, takdir marjının istismar olasılığına karşı, etkili araçlarla korunacağını belirtmektedir.

Terörle mücadele dahil olmak üzere, güvenlik ve özgürlük hakkının içini boşaltmaya yönelik kabul edilemez, mantıksız kalkışmalara izin vermek mümkün değildir.[3] Terörle mücadelenin muaf tutulmaması, istisnaya uğratılmaması korumanın eşiğinin hayli düşürüldüğü, kişinin aşkın tutuklama karşısından çözümsüz, çaresiz ve umutsuz bırakılmayacağı anlamına gelmektedir. Makullük standardının, Sözleşme’ nin  5/1-c bendi ile korumaya alınan ruhu bozacak bir eşiğe değin gerilemesine izin verilmemekte, tutuklamanın makullük kavramını istismar ederek hukuk güvenliğini çiğnemesi yasaklanmaktadır.

Makul şüphe kavramı, Sözleşme’ nin Ruhu ile çevrili bir alanda eylemek ve bu ruha sadık kalmakla ödevlidir. Yorum bu ruhun belirlediği eşikle tahdit edilmektedir. Ve bu eşiği zorlamaya kalkışan ve bunu tehdit eden her “makul şüphe” karşısından Sözleşme’ nin Ruhu’ nu bulacaktır. Sözleşme Ruhu, yorumu kontrol eden ve disipline eden hiyerarşik üsttür. Bu eşiği aşan makul şüphe yorumu, Sözleşme’ nin korumaya aldığı kişi özgürlük ve güvenliği hakkını tehdit eden bir sapmaya dönüşecektir.  Sözleşme Ruhu, yorumun istismarını yasaklamaktadır. Sözleşme’nin beklentisi yorumun, kendisine mahsus alanda kalarak hak ve özgürlüklerin tutuklamanın aşkınlığından korumaktır.

Bu tespitle; olayın özgünlüğü ile makul şüphe arasındaki bağ sorgulanmakta, makul şüphenin Sözleşme Standardı ve Ruhu’ yla bağdaşıp bağdaşmadığı, olayın özgünlüğü referans alınarak test edilmektedir. Onaylayıcı Ayrık Görüş, olayların yargılamayı gerektiren kadar kuşku barındırsa da nicel bu kuşkuların toplamı, tutuklama için gerekli ve yeterli olan bir makul şüphe dahi etmediğini ima etmektedir.  Takdir Marjı, AİHM üye devletlerin kültürel, tarihi ve felsefi farklılığına duyulan saygı ve buradan gelecek tecrübe ile zenginleşme beklentisinin vücuda getirdiği bir deneyimleme özerkliğine tekabül eder.

Mahkeme bu tecrübelerin her daim kendi akıl ve bu aklın ard alanındaki birikimin vücuda getirdiği yargıyla özdeş olmadığı kanaatindedir. Bu kanaat, sürdürülebilir kılınmak istenen Birlik İdeali ile mahduttur[4] ve yerel yargıçlara bırakılan bu özel  alandaki tanımlama, betimleme ve kavramsallaştırma yetkisine saygı, yetkinin Sözleşme’ nin korumaya aldığı haklara sadık kalması koşuluna bağlıdır. Demem odur ki; AHİM’ in yerel otoritelerin Sözleşme’yi yorumlamalarına olanak tanıyarak, özgün tecrübelerle Sözleşme’  nin güvenceye aldığı hak ve özgürlüklerin gelişimine katkı verilmesini benimsemektedir.

Üye devletlere bırakılan takdir marjını geliştirdiği Özerk Kavramlar Doktrini aracılığıyla sınırlamakta, böylelikle devletlerin Takdir Marjı buluşuyla Sözleşme’yi yozlaştırma, dolanma veya istismar etme ihtimali azaltılmaktadır. Akla uygun ve ölçülü  pratiklerin motive ve tahkim ettiği, Avrupa Kamu Düzeni İdealinin inşa ve idamesi için, dürtülerden beslenen, rasyonel olmayan ve sığ pratiklerin sisteme sızmasını engellemekte, bu yolla özerk kavram doktrini ve takdir marjı arasındaki hassas denge korunmaktadır. Sözleşmeye sadakatle mahdut bir özerkliktir söz konusu olan. Terör gibi nerede ve ne zaman tanımlanacağı belirsiz bir kavram ve suçun dahi, güvenliği ve özgürlüğü tehdit boyutuna ulaşmasına, özerk kavram doktrininin öncelik ve kaygıları izin vermemektedir. Terör suçlarının özgürlükle girdiği her düelloyu kazanmasını önleyecek yüksek ve sıkı  bariyerler inşa edilmiştir.

Yüksel, Çoğunluğun vücuda getirdiği gerekçelere katılmayı yeterli bulmamakta, ihlalin tespitine dair ortaklaşa hükmün öznel birikim, jargon, akıl ve kaygıların tetiklediği mükerrer gerekçelerle tahkim etmektedir. Çoğun beyanını tekit eden bu temellendirme tarzı; Onaylayıcı Ayrık Görüşe gözlerini diken kitle yahut kamuyla ilişki kurma ve konuşma şekli olarak anlaşılabileceği gibi, yerel yargı otoritelerine verilen takdir marjının, özerk kavram doktrini ile sınırlanabileceğine dair imanın pekiştirilmesi, nesnelliğin korunmasına yönelik refleks ya da kamuoyunun nesnelliğin sorgulanmasına yol açacak beklentilerinin, makul ve meşru gerekçelerle reddedilmesine matuf fazladan bir ikna ve inandırma etkinliği ya da yerelden gelmesi muhtemel olumsuz eleştirinin önceden göğüslenmesine yönelik bir  defans formu olarak da okunabilir.

Özellikle terör suçlarına yapılan vurgu, özel bir seçimdir ve ayrık oy, atfedilen cürüm olsa bile kişinin özgürlüğüne hükmetmenin imkansızlığına işaret etmektedir. Bu vurgu, tutuklamaya karar veren mahkemenin, hukuksuzluğu terör kavramı ile meşrulaştırma yahut tutuklamayı motive eden meşru şüphe kavramının aşkınlaşma girişimine verilen mükerrer ve anlamlı bir yanıttır. Çoğunlukla aynı görüşlerin bir başka dil, jargon ve malumatla servis edilmesi, hükmün gerekçelerinin içselleştirmesi manasına geldiği için, görüş, bu yönüyle ona ayrıklık özelliğini veren  özgünlükten yoksundur. Dolayısıyla metin, ihlal karar ve gerekçelerini temellük ettiği için sahici bir Onaylayıcı Ayrık Görüş olduğu tartışmalıdır.

Onaylayan karşı görüş, kavramın somut olay adaleti gözetilerek yerel yargı yerleri tarafından biçimlendirilmesi konusundaki deneyimlere atıf yaparak, somut olayla anımsatılan tecrübe arasında bir bağ inşa edilmektedir.

Onaylayıcı Karşı Görüş, mahkeme yetkililerin bu eylemler sırasında meydana gelen çok sayıda ölüm ve yaralanmayla ve kamu düzeninin bozulma endişesi, yargılanan hükmü tetikleyen ve biçimlendiren edenler olduğunu vurgulanmaktadır. Başvurucu’ nun kademeli olarak şiddet içeren bir gösteriye dönüşen Gezi Olayları’ nın azmettiricisi ve lideri olarak, TCK 309 ve 312. Maddelerinde düzenlenen iki suçtan ötürü tutuklandığı anımsatılmaktadır.

Bu kabul,

a) gezi olaylarının kademeli olarak barışçı karakterini zaman içinde meydana gelen ölüm ve yaralanmalar nedeniyle yitirdiğini,

b) kamu düzenini bozduğu için endişe verici bir hal aldığını,

c) başvurucunun bu özellikleriyle kamu düzenini tehdit eden olayların azmettiricisi olarak benimsenerek,

d) hakkında TCK 309 ve 312 maddelerinin uygulanması istemiyle dava açılıp tutuklandığını hatırlatmaktadır.

Yargıç Yüksel, öne çıkardıklarıyla

a) tutuklamayı motive eden sebep ve gerekçelere (eylemin vasıf, mahiyet, ağırlığına, başvurucunun rol ve işlevine, soyut koşul nezdindeki karşılığına),

b) tutuklamayı vücuda getiren mahkeme usul işleminin niteliğine (makul şüphenin kaynağı materyale) atıf yaparak, ötekilerle arasındaki ayrışmayı motive eden edenleri belirleyip sınırlamaktadır. Bu saptamanın, dışarıda bıraktığı husus ise tutuklamanın dava ile başlatıldığına ilişkin söylemdir ve bu tutuklamanın dava öncesi geçmişini ayrık oyun objektif kapsamı dışında bırakmaktadır. Bundan sonraki tartışma bu görüşler baz alınarak biçimlendirilmektedir.

Makul şüpheye kaynaklık eden işlem ve materyaller konusundaki ayrışma:

Onaylayıcı Ayrık Görüş, tutuklamanın makul şüpheye dayanıp dayanmadığına ilişkin şikayetin; olasılıkla

a) iddianame,

b) tutuklama ile

c)Anayasa Mahkemesi Kararlarına dayanması gerektiğini salık vermektedir.

Öneri, ihlalin mevcudiyetine dair olumlu kuşkuların sayılanlarla aşılması gerektiğini öne sürerken, tartışmanın taşıyıcı zeminini belirleyip, sınırlamaktadır. Böylelikle hem tezlerin üreten materyali sınırlamakta, hem de zeminin daraltılması olasılığını önlemektedir.

Onaylayıcı Karşı Görüş, AİHM’ in tartışmayı özellikle ve büyük ölçüde iddianame üzerinden yürütmesine katılmadığını, tartışmanın iddianame yerine,  başvurucunun tutuklu olarak yargılandığı zaman kesiti içindeki materyale dayanması gerektiğini iddia etmektedir. İhlal kuşkusunun; tutuklama, anayasa mahkemesi kararları ile iddianamenin de aralarında bulunduğu geniş bir zemin baz alınarak aşılması yerine, arama faaliyetinin iddianame ile tahdit edilmesini reddetmektedir. Bu onaylayıcı karşı görüşün ilk kopuş noktasıdır. Anılan kopuşun, tartışma zeminin daralmasından neşet eden sapmaları önleme endişesi tarafından biçimlendirilmesi olasıdır.

Ancak bu görüş,  ihlalin belirlenmesinde iddianamenin neden ağırlıklı bir rol üstlenmemesi gerektiği konusunu yanıtsız bırakmaktadır. Ya da ihlalin sınanmasında, iddianamenin neden tek başına referans alınmaması gerektiğini ya da iddianameden daha fazlasına tekabül eden malumat yahut belgelerin neden gözetilmemesi gerektiğini, daha da önemlisi aramanın  neden tutuklama kararlarıyla tahdit edilmesi lüzumu geçerli ve etkili gerekçelerle izah etmemektedir. İhlalin belirlenmesinde, iddianamenin özellikle nazara alınması veya ağırlıklı belirleyici olma biçimine veya nasıl ve ne şekilde ağırlık kazandığına dair somut bir veri sunmamakta, çoğunluğun bu konudaki görüşlerine gönderme yapılmakla yetinilmektedir. Her şeyden evvel gönderme bir kanıtlama, açıklama veya kabul edilebilir temellendirme olmadığı gibi, tespitin ağırlıklı olarak iddianameye dayanmakla, eylemi nasıl ve ne şekilde ihlal olmaktan çıkardığını temelleriyle birlikte ortaya koymamaktadır.

Onaylayıcı Ayrık Oy’un, ihlalin referansları konusundaki kuşkuları, objektif bir zeminden mahrum olduğu için test edilememektedir. Onaylayıcı Karşı Oy, özgürlük ve güvenlik hakkına yönelen eylemin koordinatlarının, salt tutuklama kararı tarafından belirlenmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu yaklaşım, hem ihlalin belirlenmesinde rol alan maksimum materyali belirlemekte, hem de bunlardan birini saltık hale getirerek, diğerlerini belirleyici olmaktan çıkarmaktadır.

İhlalin saptanmasında, iddianamenin göreli paya sahip olduğunun benimsenmesi, iddianamenin ikna edici olamadığı yer ve zamanlarda kanaatin,  sayılan ve sınırlanan materyallerden hangisi tarafından doldurulduğu izahtan vareste tutulmaktadır.“ Bu yaklaşıma katılmıyorum, Benim görüşüme göre, çoğunluk değerlendirmesinde başvurucunun tutuklanmasına yönelik kararlara dayanmalıydı.” Şeklindeki yaklaşım  büyüteç altına alındığında, özünde iddianamenin nisbi yetersizliğinden kaynaklı belirsizliğin, tutuklama kararı tarafından giderilmediğini de ima ettiği görülecektir.

AİHM’ in ihlal tespitini tutuklama kararına yaslanmadığı iddia edildiğine göre, hükmü biçimlendiren her bir materyalin tanımlanması, böylece ihlalin tayininde tutuklama kararının aktif bir rol üstlenmediğinin, üstlense bile bu rolün ihlalin belirlenmesine umulan katkıyı arz etmediğinin delilleriyle ortaya konulması gerekirdi.

Onaylayıcı Ayrık Görüş son sözün, tutuklama kararları tarafından verilmesi gerektiğini iddia ederken, çoğunluğun bu kaynağı ıskalamasını ikna edici bulmamaktadır. Bu ima, bir yandan tutuklamanın makul şüpheye dayanmadığını içselleştirmekte, öte yandan da, ihlalin, doyurucu bir objektif zeminden yoksunluğunu kabul etmektedir. Böylelikle  dar arkeolojik zeminin motive ettiği metodolojik bir sapmaya dikkat çekmektedir.

Çoğunluk ise, kuşkunun varlığını tartışıp, makullüğünü tartarken iddianamenin gerekli ancak yeterli olmadığı sonucuna varmaktadır. Böylece makul şüphe, çoğulcu kaynaklar üzerinden test edilmekte, biricik kaynağa bağlılığın riskleri bertaraf edilmektedir.

İddianame suçun işlendiğine dair tartışma ve dayanaklarıyla her iki görüşün tezlerini yaslayacağı bir ortak payda ya da görüşlerin kesişme alanındaki materyal olmayı sürdürmektedir. Oysa çoğun, ihlal potansiyeli içeren  dolayısıyla her yerde bulunması muhtemel, tedavül yeteneği gelişmiş makul şüphenin sınırsız bu dolaşım özelliğine dayanarak gizlenmesini önleyecek bir hareket tarzı izlemektedir.

Onaylayıcı Karşı Görüş, bir yandan ihlale zemin hazırlayan olası materyalin  kapsamını genişletirken, diğer yandan incelemenin özellikle yargılama öncesi tutuklama kararlarıyla tahdit edilmesi gerektiğini ifade etmektedir.  Bu yaklaşım tarzı, incelemeyi hem zaman hem de mekan üzerinden sınırlayarak, özünde ihlalin iddianame, yargılama ile olan irtibatını koparmalıdır. Tutuklamanın başka amaca hizmet eten potansiyeline kaynaklık eden zaman ve materyal ile ilişkisi kesildiğinde, ihlal hem çeşitliliğini kaybedecek, hem de olası değişimlerini peçeleyecektir. Çünkü bu konudaki inceleme daha ziyade atıl bırakılan bu alanın ürettiği malzeme baz alınarak gerçekleştirmektedir.

Sapmaları zaman ve mekan ile sınırlamamak aksine kusurları mayalayan tüm çatlakların büyüteç altına alınması beklenmektedir. Ayrık Oy, kusurların konuşlandığı alanı  genişletmek yerine,  “Benim görüşüme göre, çoğunluğun bunun yerine başvuranın duruşma öncesi tutukluluğunu emretme kararlarına güvenmesi gerekirdi” demek suretiyle daraltmaktadır.  Zaman ve mekan bu açıdan hayatidir. Durulan yerin isabetli seçimi; sapmaların belirlenmesi, teşhis ve tanınması ile kodlanarak yeni sapmalarla etkin bir mücadele için zorunludur.

Onaylayıcı Ayrık Oy, Çoğunluğun hareket koreografisini izleyerek, arkeolojik sapmaya dikkati çekerken, kendisi dayanağını epey büzerek, tutuklama kararlarına indirgemektedir. Sürecin bir bütün olarak ihlale verdiği destek, öne çıkarılan bölümler üzerinden peçelenmekte veya daralan zemin, yarattığı körleşme ile ihlalin derinliği ile sürekliliğinin ifşasını önlemektedir. Burada ihlali barındıran metin sayısı, mekan ve zamandan aldığı destekle azaltılıp, makul şüphe kavramının akışkan karakterini saklayacağı, habis emellerini hayata geçireceği bir takdir marjı yahut alan bahşetmektedir. Bu oldukça risklidir ve bu ihtimalin gerçekliğe dönüşmesi, sözleşmenin 5/1-c maddesi ile güvenceye aldığı hakkın istismarını kolaylaştıracaktır.

Yerel makullük kavramının, tabanı daralan referans metinler üzerinden içi boşaltılarak anlamsız hale getirilmesi mümkündür. Oysa Özerk Kavramlar Doktrinin muradı, tutuklamaya atfedilen jenerik mananın, spesifik anlama sadık kalarak yozlaşmasını önlemektir. Takdir marjının, insan haklarını koruyan nesnel yükümlülüklerle çevrelenmesi, Sözleşme’ nin korumaya aldığı hak ve özgürlüklerin tutucu yorumlarla kısıtlanmasını engellemektedir. Onaylayan Ayrık Görüş, kasıtlı olmasa da Sözleşme’nin tolare ettiği makul şüpheye müstenit tutuklama kavramının, ziyadesiyle yerelleşerek, kişi güvenliğinin ihlal eder bir boyuta ulaşmasını kolaylaştıran bir potansiyele çağrı yapmaktadır.

Çoğunluk, bunu ayrıca ve açıkça deklare etmese de makul şüphe kavramına taşıyıcılık yapan gövdeyi ya da materyallerden optimum olanı bularak, malzeme üzerinden yükselen ihlal eşiğini olabildiğince düşürmektedir. Bu sözleşmenin güvenceye aldığı hakların korunmasına adanan enstrümanlarla genetik bir uyum göstermektedir.

Ayrık Görüş’ten beklenti, tutuklamanın makul şüpheye müstenit olup olmadığına dair tartışmaların üzerinde yükseldiği zemini genişleterek ihlalin trend, debi, derinlik yahut genişliğini ölçmektir. Bu ölçme, ihlalin devamlılığı ve yoğunluğunun belirlenmesine bağlı olarak, Sözleşme’nin konu ve amacına yönelen ihlalin tartılmasını sağlayacaktır. İhlalin, yoğunlaşıp yaygınlaşması, özgürlük ve güvenlik hakkının ihlaline dair tespit hükümlerinin gözetilmesinde belirleyici bir rol alma olasılığını güçlendirecektir. Zira ardışık şekilde ve bir çok normu ihlal eden kararlara yönelecek demokratik denetime bağlı olarak, olay yargıçlarının kararın kesinleşmeden uygulanıp uygulanmayacağına dair tartışmaları önemsiz kılması her daim mümkündür.

Onaylayıcı Ayrık Görüş; Mergen ve Diğerleri / Türkiye ile Mehmet Hasan Altan / Türkiye tecrübelerine müsteniden, Çoğunluğun takdir marjına müdahalesinin koşul ve sınırlarını anımsatmaktadır.  AİHM,  önüne getirilen delilleri daha iyi değerlendirme imkanına sahip yerel mahkemenin gerekçelerini değerlendirmek yerine, kendininkini ikame etmesi normal bulunmamaktadır. Bu AİHM ile ihlale sebep yerel mahkeme arasındaki gerilimin tezahür biçimini göstermeye matuf bir  tespit, yargı şeması dahilindeki mahkeme ile şema dışındaki AİHM arasındaki fark ve mesafenin muhafazasına matuf atıftır.

AHİM her defasında, yerel yargı şemasına dahil dördüncü derece mahkemesi olmadığını hatırlatmaktadır. Dördüncü Derece Yargısı olmamak ile kast edilen: ulusal mahkemelerce verilen kararlara karşı, kanun yolu denetimi ile ilgili bir misyon üstlenmekten kaçınmaktır. Geriye, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğine ilişkin tespitler kalmaktadır ve bu tespitlerin odağında Sözleşme ve yerel normların amaca özgü olarak kullanılıp kullanılmadığına dair değerlendirme kalmaktadır.

Bu atıf AİHM’ in görev tanımının üzerinden yeniden geçtiği ve onun takdir marjı yahut özerk anlama haiz kavramları aşındırıp, gerçeklik muhakemesini ilhak ettiğini ima ettiği için özelliklidir. Ayrık Oy, yargılanan hükmü oluşturan değerlendirmelere katılmak veya onları benimseyip içselleştirmek veya bu görüşlere yaslanmak yerine, görev tanımına sadık kalarak özerk bir değerlendirme yapması gerektiğini ifade etmektedir.  Anımsatma, aynı zamanda AİHM’ in bu yaklaşımıyla önceki deneyimlerle inatlaşan bir tavır ve tutumu izlediğini de ima etmektedir.  Çoğun görüşünü yargılamada gerekli olan soyut tecrübe veya normu inşa etme veya altlamada gerekli olan bir referansı belirleme etkinliğidir aynı zamanda.  Öteki deyişle “siz standartları değil,  standartlarla bağdaşmaz bir uygulamada sebat ediyorsunuz” demenin bir başka ifade biçimidir. Ayrık Oy, her ne kadar onaylayıcı olduğunu ifşa etse de bu andan başlayarak radikal bir farklılığa yönelmektedir.

Oysa bu tartışmanın kaynağı 57-60 arası paragraf dikkatle değerlendirildiğinde; Mahkeme “F. Başvuru Sahibinin Anayasa Mahkemesi nezdinde kişisel başvurusu” başlığıyla; Başvurucu’ nun, AİHM gelmeden önce yaptığı başvuru üzerine AYM’ nin başvuruya yaklaşım biçimi ve ürettiği çözüm hakkında bir tespitte bulunmaktadır. Bu tespit, karar yazma tekniğinin bir gereği ve metodolojik bir çalışmanın izlediği maruf bir yöntemdir. Bu muhalif oyları da ihtiyaç ölçüsünde metne dahil  olacak şekilde (60 p) bir bütünlük  arz etmektedir. Bu kritik, tespiti aşan veya muhalefete iştirak eden ve onu içselleştiren bir debi ve nitelikten uzaktır.

Ayrık Oy “Eğer mevcut hükümdeki yaklaşım Anayasa Mahkemesi Kararındaki karşı oylar ile aynı doğrultuda olursa, belirtilmelidir ki ayrık düşünce sahibi hakimler değerlendirmelerini  “makul şüphe” den daha yüksek bir koruma ölçüsü sağlayan “kuvvetli şüphe” ye dayandırdıkları söylenebilir. Anayasa’ nın 19(3) maddesine göre bireylerin bir suç işlediklerine dair kuvvetli varsayım olması şartıyla gözaltına alınabilirler.” Demektedir. Tercüme hatalarından neşet eden itiraz hakkı baki kalmak koşulu ile; ulaştığımız üç tercüme baz alındığında, Ayrık Oy’ un AYM’ nin ihlal olmadığına ilişkin tespit kararına muhalefet eden üyelerin, tutuklamayı meşrulaştıracak yerel ölçütleri referans aldıkları dile getirilmektedir. Bu iddia AİHM’ in makul şüphe standardının, AYM’ nin kararına muhalefet edenlerin, meşruluk standardının gerisinde kaldığına yapılan ince bir göndermedir. Böylelikle AYM kararına muhalif yargıçların, AY 19/3 ile kabul edilen, suç işlediklerine dair kuvvetli varsayım değil, “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunma” ölçütüdür ve,tutuklamanın özgürlüğü kısıtlaması için atlaması veya aşması gereken daha yüksek bir eşiğe tekabül etmektedir. Burada dikkatten kaçmaması gereken, eşiklerin teorik yarış ya da kıyası değil, bunların pratikte nasıl uygulandıkları, bir kimlik ve şahsiyet kazandıklarıdır.  Sürdürülebilir hale geldiği  sayısız ihtilafla sabit bu tartışma, gelinen noktada yorumun teorik bu eşiğin onu var eden ruhu yansıtacak bir nitelik ve debide olmadığı görülmektedir.

Ayrık oy, 4. Paragrafta, 3. Paragrafla dile getirdiği görüşünü pekiştirmektedir.  Ayrık Oy;“İkincisi ve en önemlisi, bir şüphenin “makul olup olmadığının” değerlendirilmesinde, AİHM’nin genellikle bir Başvuru Sahibini gözaltına alma kararına ve bu tutukluluğun uzatılmasına ilişkin adli kararlara dayandığını düşünüyorum (bkz. Yukarıda belirtilen Rasul Jafarov, §§ 119-). 120 ve Merabishvili / Gürcistan [GC], no. 72508/13, § 222, 28 Kasım 2017). Gerçekten de AİHM, tutuklanan kişinin, başvuranın gözaltına alınmasını düzenleyen ve genişleten kararlarda belirtilen sebeplere dayanarak iddia edilen suçu işlediğinden şüphelendiğinden emin olması” gereğine işaret etmektedir.

Ayrık Oy 3. Paragraftan farklı olarak makul şüphe kavramının aranacağı yeri, içine gözaltı kararlarını da katacak şekilde genişletilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Anılan yaklaşım, makul şüphe kavramına ev sahipliği yapacak hukuki metinlerin çeşitliliğini azaltmakla birlikte, zamanın bu objeleri bir başka açıdan kısıtlamasını önlemektedir. İhlalin saklanmasına fırsat veren bu bakış açısı, AİHM’ in eski tecrübelerinden destek alsa da AİHM’in yorum özerkliği veya esnek tutumu, Ayrık Oyun, eski tecrübelere yaslanan bu tezinin benimsenmesini güçleştirmektedir.  Sözleşme’ nin canlı bir metin olarak kabul edilmesi yorumların, hukuki güvenlik fetişizmin gölgesinde kabuk bağlayan çözümler üretmesini önlemektedir. Çünkü  Sözleşme metinlerinin zamana yeni düşecek kadar mutlak olmadığı ve yorumların da sözleşmedeki hakların kabuk bağlamasını önleyecek bir misyona sahip olmaları gerektiği her fırsatta öne çıkarılmaktadır. Dahası hak ve özgürlüklerin dinamizmini yitirmemesi için, yorumların esnek kalmaları tavsiye edilmektedir.

Öte yandan AİHM Sözleşmeyi hukukun üstünlüğü ve demokratik değerlere bağlılık ilkelerine sadık kalarak yorumlamayı görev addetmektedir. Demokratik bir toplumun fikir ve değerlerinin sürdürülmesi ve geliştirilmesi idealini gerçekleştirmeye adanan Sözleşme’nin ruhuna bağlılık yorumun manivelası olarak benimsenmektedir.

Ayrık Oya göre; AİHM, başvuranın  gözaltına alınması ve tutuklanmasına kaynaklık eden kararların içerdiği nedenlere yaslanarak, suçun işlendiğine dair kuşkuların varlığından emin olunması gerektiğini salık vermektedir. Emin olmak, sübutla özdeş bir gerçeklik eşiğidir ve neredeyse sübutu  hükümden düşürecek ondan rol çalacak bir ikna etme ve inandırma olgusuna tekabül etmektedir. Şüpheleri sıfırlama biçimidir. Şüphelerin nasıl ve ne şekilde aşıldığı temellendirme faaliyetidir. Suçun işlendiğine dair kuşkuların aşıldığından emin olabilmek için, kuşkunun saklanacağı veya konuşlanacağı alanların geniş tutulması beklenmektedir. Bir karar, hükmünü açıkça temellendirebileceği gibi, alternatif temellendirme model ve motiflerine de müracaat edebilir. İkincisi istisnai olmakla birlikte, tümden red edilen bir form değildir ve bu tür temellendirme biçimleri, tutuklama kararları dışındaki metinler yani dosya kapsamındaki diğer tutanak ve belgelere dayanarak bir temellendirme yapmalarını gerektirebilir.

Buradan bakıldığında tutuklamanın dosya kapsamına dağılan argümanlara yaslanma olasılığı vardır ve bu olasılığın tahakkuk edip etmediğine fırsat verilmelidir. “Makul şüphenin”, “suçun işlendiğine dair şüpheden emin olunması olgusu” ile ikame edilebilmesi, yargıçlara şüphelerin nitel ve niceliğini test edecekleri geniş bir alan bırakılması koşuluna bağlıdır. AİHM umumiyetle bu koşulları ilgili tüm koşullarla betimlemekte, böylelikle somut olayın özelliği üzerinden, özgün çözüm bulmayı yeğlemektedir. Ayrık Oy, özel koşullarla özdeşleşen bu alanı epey büzerken, öte yandan tutuklamanın meşruluk eşiğini yükselterek, tutuklamanın kabul edilebilirliği için gerekli argümanı tedarik etmesini güçleştirmesi rasyonel değildir. Şüpheden emin olmak için, yargıçlara soluk alacakları alanlar arterler açmak ve  takdir marjının açılan buralarda soluklanmasına kolaylık tanımak gerekir.

Ayrık Oy; “Her ne kadar yukarıda da belirtildiği gibi içtihat hukukumuzda “makullüğün” tüm ilgili koşullara bağlı olduğu ileri sürülse de mevcut davada bizden önce ulusal yargıdan yeterli muhakeme gerektiren “çok özel şartlar” vardır (5.p).” demektedir. Yüksel, AİHM’ in makul şüphenin tüm ilgili koşullar kavramı üzerinden AİHM’ e ihlal kuşkusu üzerindeki perdenin aralanması için derin ve yaygın bir araştırma olanağı vermenin yanında, Ulusal Yargı’nın meseleyi tartışmak ve sonuca ulaşmak için çok özel şartlara sahip olduğunu belirtmektedir. Özel şartlarla kast edilen, hem tutuklamanın meşruluğu için gerekli yerel soyut koşul, norm ve standart hem de bu koşulların somut olayda tahakkuk edip etmediğini belirlemeye yeter malzemenin kast edildiğini söylemek mümkündür. AİHM, yorum yükümlülüğünü yerine getirirken, istifade edeceği oldukça geniş bir norm alanına sahiptir. Öteki deyişle belirlenen idealin tahakkuku için hukuku resen uygulama yetkisine sahiptir ve bu demektir ki hukuk her neredeyse, oraya uzanarak tedarik edip ihlal kuşkusunun arkeolojisinde kullanma yetki ve yükümlülüğüne sahiptir.

Ayrık Oy bu farklılığıyla AİHM’ e ihlalin saptanmasında yerel standartları gözeterek bir değerlendirme yapılması gereğini hatırlatırken, esasında ulusal standartların tutuklamanın meşruluğu için aradığı ve çok özel şartlarla karakterize edilen ölçütlerin, Sözleşme pratiğinin oluşturduğu standartların ilerisinde olduğunu belirtmektedir. Yerel eşiklerin daha yüksek ve muhkem olduğuna yapılan nazik bir göndermedir bu anımsatma. Çok özel şartlarla kast edilen de özünde budur.

“Bu bağlamda, başvuranı alıkoymak için ilk kararda yeterli akıl yürütmenin bulunmamasına ve tutukluluğunu devam ettirecek sonraki kararların 5/1’nci Maddenin ihlal edildiğine karar verebileceğine inanıyorum.” biçimindeki kanaat, tutuklamaya hükmeden mahkemelerin, soyut bu koşulların başvurucu aleyhine tahakkuk edip etmediğine dair bir değerlendirmeden kaçındıkları sonucuna varmaktadır.

Akıl yürütme rasyonel bir sonucun elde edilmesi için eldeki verilerle soyut koşullar arasında  ahlak ve etik kurallar refakatinde gerçekleşmesi umulan bir kıyaslama faaliyeti olarak anlaşılmalıdır. Burada öne çıkarılması istenen, bu ussal faaliyetin mantık kurallarına uygun akılla yürütülmesidir. Akıl yürütmenin, kendisini göreli de olsa geleneğe dönüştüren yargı tecrübelerinden yararlanması beklenmektedir. Ayrık Oy yerel mahkemelerin kovuşturma öncesi, sırası ve sonrasında süregelen tutuklamanın, kendisinden beklenen bu tartışmayı açmadığı, temellendirmenin bu tartışmanın yapıldığına dair  emare arz etmediği sonucuna varmaktadır. Somut olayda mahkemenin eleştirileri önlemeye matuf olarak, yedindeki bu malzemeyi sarf etmediği savunulmaktadır. Burada dikkat çekici olan husus, yetersizliğin ilk kararla başlatılmasıdır. Tutuklamaya dair ilk kararın yetersizliği onun görece yeterliliği anlamına da geldiğini unutmamak gerekir.  Yurttaşların Ayrık Oydan beklentisi, yeterli/yetersizliğe tekabül eden hususların izahtan vareste tutulmasıdır.

“Bu davanın koşulları bağlamında orantılılık standardının uygulanmasının yoksunluğunu ve gerekçelendirme yoksunluğunu göz önünde bulundurarak, yerel mahkemeler Başvuru Sahibinin şiddet içeren olayları başlattığını gösterememiş ve dolayısıyla ilgili suçu işlediğine dair makul şüpheyi haklı gösterememiştir.” (5.p)  Vargı analiz edildiğinde, tutuklamanın netice itibarıyla

a) orantılılık standartlarıyla bağdaşmaz ve

b) gerekçeden yoksun olduğu kanaatine varılmaktadır.

Burada dikkatten kaçmaması gereken önemli bir husus, mahkemenin başvurucunun şiddet içeren hadiseleri başlattığını gösterememiş olduğuna dair tespittir.  Unutmadan ifade etmek gerekir, bu saptama tutuklamayı olayların başlatılması ile ilişkilendiren tüm tezlerin Ayrık Oy tarafından red edildiği manasına gelmektedir. Bu anlam eş zamanlı olarak, tutuklamanın bir başka amaca özgülendiğini red eden Karşı Oy’ un da Onaylayıcı Ayrık Oy’ la çeliştiği göreli alanı da içerir.

Başa dönecek olursak, bu yerel tutuklama kararının meşru addedilmesi için iç hukukun aradığı bir bulgudur ve iç hukuka göre tutuklama, kararı aradığı dayanağı bulamamış durumdadır. Başvurucu’nun üzerine atılı suçu işlediğine dair ikna edici bulgu eş zamanlı olarak tutuklamayı gerektiren bir olgu olduğu gözetildiğinde, bu bulgudan mahrumiyet özgürlüğün haksız yere kısıtlanmasını hem iç hukuka hem de Sözleşmenin korumaya aldığı düzenle bağdaşmamaktadır. Şiddetin başlatıcısı olunduğuna dair bir kanıtın yokluğu, tutuklama kararının asgari koşulu olan makul şüphenin olmadığı anlamına gelmektedir. Burada makul şüphe ile suçun işlendiğinde dair delil yokluğu neredeyse özdeş tutulmakta, tutuklama bu debi ve niteliğe erişmediği için standardın altında kalarak meşruluğunu yitirmektedir. Bu bakış açısı, iç hukuk zaviyesinden tutukluluğun hiç bir zaman meşruluk kazanmadığı anlamına gelmektedir. Bu yaklaşım tarzını çoğun görüşünden ayıran, Ayrık Oy’ un tutukluluğu iç hukuk üzerinden analiz ederek ve burada durarak tutukluluğun sebeplerini çürütmeye yönelik bir tutumdur.

Ancak orantılılık standardıyla nasıl ve ne şekilde bağdaşmaz olduğu ve bununla kast edilenin ne olduğu konusunda yapılmış bir testin varlığından söz etmek mümkün değildir. Ayrık Oy, bu konuda suskundur ve kamuoyunun sebep bağlamlı malumat gereksinimi muğlak bırakılmaktadır. Orantılılık, hakkın nisbileşmesi olasılığında devreye giren ve onun sınırlandırılmasını meşrulaştıran ayrıksı soyut koşulları izaha yarayan bir kavramdır. Bu koşulların tahakkuku halinde kısıtlamanın kabul edilebilir debide olduğu kabul edilir. Sorun bu standardın somutlaştırılmaması, somut olay bakımından tartışılmamasıdır. (b) ile lanse ettiğimiz gerekçe defosu ise bir sonraki cümle ile ayrıntılarına kavuşmaktadır. Unutmamak gerekir, yasal tabirlere yapılan gönderme veya onların tekrarı gerekçe olarak kabul görmemektedir ve sınır ötesi bir çok deneyim, yasal kavramlara yapılan gönderme ve tekrarları sanal veya sözde gerekçe addetmektedir. Ayrışan Oy bu yönüyle ikna edici olmaktan görece uzaktır.

“Ayrıca, kalıplaşmış ve basmakalıp sebepleri kullanarak, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun uzatılmasını haklı göstermek için yeterli gerekçe de sunmamışlardır (5.p) “şeklindeki tespit, gerekçe hakkı üzerinden vücuda gelen ihlalin tespitine mahsus önemli bir vargıdır. Onaylayıcı Ayrık Görüş, tutuklama ve onun devamlılığını sağlayan kararların, yeterli gerekçeye sahip olmadığı gibi, mevcut gerekçelerin matbu ve basmakalıp olarak nitelenen formda olduklarını da saptamaktadır. Bu tespit,  haklıdır ve mahkemeler, aralarında Kavala Davası Kararı nın da bulunduğu binlerce kararda, bu alışkanlığı idame ettirmektedirler. Gerekçeye yönelik eleştiri iki yönlüdür. Bunlardan ilki; ayrıca ve açıkça tutuklayan ve tutuklamayı sürdürülebilir kılan kararların yetersiz gerekçeye dayanmasına yöneliktir. Bu analiz, tutukluluk ve onu sürdürülebilir kılan kararları gerekçeli olarak kabul etmekle birlikte, mevcut gerekçenin yetersiz olduğunu belirtmektedir. Bu, Çoğunluğun tutuklamanın temellendirilmediğine dair ihlal başvurusun konusuz kaldığına dair kararının aksine ve ona verilen yanıt olarak da anlaşılabilir.

Ayrık Oy göre, tutuklama ve ardılı kararların yaslandığı gerekçeler ikna edici ve inandırıcı nitelik ve debide değildir. Yetersizliğin, kendisini kalıplaşmış ve basmakalıp gerekçeler yoluyla var edip sürdürdüğü ayrıca ve açıkça dillendirilmektedir. Altı çizilen bir diğer husus, yetersizliğin yargılama öncesinden başlayıp, içine uzatılma kararlarını alarak, hem nicel hem nitel açıdan yaygınlaşarak derinleştiğine dair imadır. Öteki deyişle  özgürlükten yoksunluğun, zaman ve mekan üzerinden yayıldığı ve ardışık yetersizlikler aracılığıyla  konsolide olduğu saptanmaktadır. Aşkınlaşma burada, 5/1/c deki gerekçe koşulunu yerine getirmeden, Kavala’yı  sistematik şekilde özgürlüğünden yoksun bıraktığı kabul edilmektedir.

Yetersizliğin ne olduğu, yetersizliğin bilhassa nerede ve hangi formda ortaya çıktığı, debi ve niteliği konusunda doyurucu bir bilgi sunulmamaktadır. Ayrık Oy, bu sorulara yeteri yanıtı vermediği için, temellendirme sendromu taşıdığını söylemek mümkündür. Buradan bakıldığında gerekçe hakkının ihlali suretiyle, Kavala’ nın özgürlük ve güvenlik hakkından yoksun bırakıldığına inanan bir görüşün, mutlaka özellik geliştiren bu yargılama defosunu ayrıntılı şekilde tartışması ve deşifre etmesi umulmaktadır. Ayrık Oy olumlu rolüne rağmen, muğlak ifadeler veya kavramlara yaptığı atıflarla, gerisinde istifade edilecek pedagojik bir  materyal bırakmaktan imtina etmektedir.

Onaylayıcı Ayrık Görüş, hükme katılsa da adil yargılanma hakkının deontolojik ve demokratik denetçisi olmayı sürdürme yetkisine sahiptir. Ve çoğulcu ve çok işlevli bu denetim görevinin standartlara aykırılığı, hem kararın saygınlığını örseleyecek hem de nitelikli yargılanma hakkıyla bir çok noktada mücadele eden kararların, psikolojik direncini kıracaktır.

Psikolojik bu destek, kırılgan yargıçlık ruh ve bilinci üzerinde hafife alınmaması gereken bir güce erişebilmektedir. Unutmamak gerekir, yansızlık iletişimsizlik değildir ve yargıçlar, aralarında karşı oyun da bulunduğu bir çok özne ve nesne ile konuşabilmektedirler. Bu karşı oyun negatif etkisidir ve olumsuz bu etkinin, Sözleşme’nin korumaya aldığı özgürlükleri kaynağına hapsetmemesi için, Karşı Oy’un pozitif yükümlülükleri vardır. Toplumun zikredilen yükümlülükten beklentisi haddinden fazladır.

Karşı Oy’un gerekçe hakkına yönelen diğer eleştirisi ise, tutuklamanın devamına ilişkin olumsuz değerlendirmesidir. Karşı Oy, özellikle tutuklama kararını devam ettiren müteakip kararların tümünü içine alacak şekilde, onların basmakalıp ya da matbu gerekçeler içerdiğini tespit etmektedir. Matbu gerekçeyi: önceden hazırlanmış ve yargılanan olayla ilişkisini kesmiş veya kavramsal bir düzeyde kurmuş, öznellikten mahrum hemen her tutuklamada kes-yapıştır şeklinde tezahür eden kişi, yer, zaman ve olaydan soyut gerekçe olarak tanımlayabiliriz. Bu, temellendirmenin modifiye edilmesini, öznelleşmesini reddeden bir gerekçesizlik motifidir. Onu ayakta tutan karakter özellik, her an ve herkes için kullanılmaya hazır tutulması, hükmün niyet ve ard alanını gizleyebilme yeteneğine sahip, herkes her dosya veya talep için tekrarlanabilir olması, dahası nesnelliği temin etme gibi bir dert ve arayıştan mahrum olmasıdır. Aynılaştırma kültürünün temellendirme için öngördüğü, gerekçe ile bezenmiş, peçelenmiş bir gerekçesizlik formdur.

Matbu gerekçelerin, eş anlamlı veya aynı anlama gelen kelime kavram ve terimlerle ikame edilmesi, onun soyutluğunu bertaraf etmediği gibi öznelleştirmesi de olanaksızdır. Tutuklama pratiğinin zor zamanlarından miras kalan ve istisnasız tüm tutuklama kararlarının arkasında duran, geleneksel bu motif Karşı Oy’ un da dikkatini çekmektedir.

Basmakalıp gerekçe de matbu gerekçe ile aynı genetik atadan gelmektedir. Bu gerekçe motifinde de mahkeme tutuklamayı devam ettirirken ya da önceki yargısını sürdürülebilir kılarken, hazırladığı özgünlükten yoksun gerekçeyi tekrar eder. Bu tekrar, her defasında tekitten başka özgünlüğü olmayan bir şekilde kendini üreterek, çoğaltır ve tahkim eder. Karşı oy, yargısal bu hastalığa vurgu yaparken, tutuklama kararının varlığını, aynı soydan gelen bu iki gerekçesizlik motifine yaslandığının altını çizerek, hukuki değeri azımsanmayacak bir katkı sunmaktadır. Böylelikle, yeterli-yetersiz gerekçe ayırımını da ortadan kaldırmaktadır. Bu yaklaşım önünde sonunda öyle veya böyle, adil yargılanma hakkının, mahkeme boyutunun ima yoluyla vücuda getirdiği gerekçe hakkının, tutuklama ve türevini ihlale özgülendiğini dile getirmektedir.

5. Madde gerekçeye, 6. Maddeden bağımsız ve özel bir önem atfetmektedir. 5. Madde kişi özgürlüğü ve güvenliği söz konusu olduğunda, mahkemenin kişiyi özgürlüğünden neden yoksun bıraktığını özellikle ve öznel gerekçelerle izah etmeye icbar etmektedir. Kavala Kararı’ nda mahkeme heyetini bir araya getiren veya onu ittifak etmeye icbar eden, mahkemenin tutuklama kararını verirken ve devam ettirirken onu temelsiz bırakması ve bu temelsizliği sözde gerekçelerle lanse etmesidir. Karşı oyu onaylayıcı yapan da budur. Karşı oy, tutukluluğun devamına vasıta kılınan hukuka aykırılığın kendisini matbu ve basmakalıp gerekçesizlikle peçelediğini ima etmektedir.

Karşı oy, tartışmanın çoğulcu materyal üzerinden tartışılarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımının daha fazla ip ucu vermemesi, ya da doyurucu bir açıklamadan kaçınması yorumu metne görece sadık kalmaya zorlamaktadır.

“Sonuç olarak, sadece yerel mahkemeler tarafından sağlanan yeterli gerekçenin bulunmamasından kaynaklanan usule dayanarak 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine inanıyorum” demekle, ihlalin öznesi, şekli ile yeri konusundaki bilgi ile ihlale uğrayan soyut  koşulun altı çizilerek bu fasla son verilmektedir ” Buna göre ihlale vücut veren, yerel mahkemelerin yetersiz gerekçeleri olup bu gerekçeler Sözleşme’nin güvenceye aldığı özgürlük ve güvenlik hakkını istisnaya uğratacak koşulların tahakkuk etmediğinden ötürü, 5/1/c bendi üzerinden ihlal edildiği belirtilmektedir. Burada  5/1 madde (c) bendi ile istisnaya uğratılması için aranan şartların gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmaktadır. (c) fıkrası özgürlüğün kısıtlanmasına onay veren istisnai bir düzenlemedir ve bu düzenlemenin işlerliğine ilişkin yerel mahkeme pratiği, öngörülen standartlarla uyumsuzdur.

5/4 maddenin ihlal edildiğine ilişkin olarak Ayrık Oy, AYM’ nin aşırı iş yüküne rağmen çoğunluğun görüşüne katıldığını beyan etmektedir.  Cümle büyüteç altına alındığında aşırı iş yükü kavramının vitrine çıkarıldığını görüyoruz. Aşırı iş yükü kavram ve olgusu, AYM’ nin red kararından istifade eden savunmanın yaslandığı temel argümandır ve bu argümanın, olayda ihlali meşrulaştıracak bir mazerete dönüşmediği sonucuna varılmaktadır. Tutuklamanın tahammül sınırlarını defalarca aştığına dair şikayetin, AYM tarafından yoğun iş yükü nedeniyle makul sürede dikkate alınmamasını meşrulaştırmaya çalışan bu mazeretin yetersizliği ve ikna yeteneğinden mahrumiyeti, her iki görüşü aynı kavşak ve paydada buluşturan olgudur. Ortada bir gecikme olmakla birlikte, bu gecikmenin katlanılamayacak düzey ve debiye erişen iş yükünden neşet ettiğine dair kurtuluş beyinnesinin, mazerete dönüşme girişimi  oluşturulan hatla göğüslenmiştir.

Ayrık Oy, Çoğunluğun ihlale karar verirken tutuklamayı zamansal açıdan kesitlere ayırdığını ve özellikle ihlalin vücuda gelmesinde, olağanüstü halin kaldırılmasından sonraki zaman diliminin etkili olduğuna özellikle atıf yapmaktadır. Savunmanın özellikle Altan, Alpay ve Akgün örnekleri[5] üzerinden, özellikle suçun niteliği ile de ilişkisini kurarak, ihlali tolare edilebilir sınırlara çekme girişimini fark eden Heyet, bu başvurunun geliştirdiği özelliği dikkate alarak önlemektedir. Heyet, geniş bir alana yayılan ihlalin, kendisini kamufle etme teşebbüsünü, ihlalin yoğunlaştığı zaman kesiti aracılığıyla enterne etmektedir.

Çoğunluk, ihlali olağanüstü hal rejiminden önce ve sonra olmak üzere ikiyi ayırmakta, sonraki zaman kesitinin ihlalin belirleyicisi ve tetikleyicisi olduğu sonucuna ulaşmaktadır. Böylelikle, savunmanın ısrarla Kavala Davası’ nı 5/4 üzerinden Altan, Alpay ve Akgün tecrübeleriyle aynılaştırma ve bu içtihatlara yaslanarak ihlalin sisteme sızmasını  önlemektedir.

AİHM, savunmanın iki örneği aynılaştırarak ihlali aklama, gözden kaçırma girişimini, Kavala Davası’ nın geliştirdiği özellikleri açığa çıkararak önlenmektedir. Burada, olağanüstü halin yarattığı iş yükünün istismar edilme olasılığı ortadan kaldırılmaktadır. Kavala Davası’nı diğerlerinden ayıran, ihlal süresinin olağanüstü hali içine alan ve onu  aşan bir zamana yayılmasıdır. Bu Başvurucu’ nun talep ettiği ve hukukun somut olay adaleti olarak tanımladığı adaleti tetikleyen öznelliktir.

AİHM, Kavala Davası’ndaki gecikme ile Altan ve Alpay ve Akgün Davalarındaki gecikme arasında özellikle zaman, mekan ve iş yükü  üzerinden gelişen farklılığı keşfederek, Kavala’ nın tutukluluğun yasaya aykırılığı hakkında kısa sürede karar verilmesini talep hakkının ihlal edildiğini belirlemektedir. AİHM, davanın koşulları itibarıyla diğerlerinden farklılık arz ettiğini, dolayısıyla buradaki uzun sürenin sineye çekilecek bir süre olmadığını, Alpay, Altan ve Akgün tecrübelerinin emsal olamayacağına hükmetmektedir. Emsal olmaklık, öznellikler üzerinde gelişen benzerlikten başlayarak aynılaşmaya yaklaşan bir uygulanabilirlik kriterine denk gelir.  Soyutlaşan somutluğun, aslına dönüşü benzer ve özdeşi üzerinden kendisini hukuken yeniden üretmesi olarak da tanımlanabilir. AİHM, anılan örnekler üzerinden gelişen çözümlerin, AYM’ ye verilen açık bir çek olmadığının altını çizmektedir. Başvurunun olağanüstü halin kalkması ile başvurunun değerlendirilmesi arasındaki sürenin iş yoğunluğu ile tolare edilmeyecek nitelik ve debide olduğunu benimserken, iş yükünü benzer ihlalleri peçeleyen otomatik mazeret olmaktan çıkarmaktadır.

Ayrık Görüş,  İddianamenin eylemi anayasal düzene yönelen bir eylem olarak tavsif etse de AİHM’ in davayı  darbe sonrası bir dava olarak kategorize etmesi, iki yaklaşım arasında zaman ve mekan üzerinden yaratılan anlamlı bir farklılıktır. Davanın niteliği ya da eylemin türü üzerinden gelişen bu ayrışma, ihlal başvurusunun bir bakıma karakter ve yazgısını da tayin ettiğini söylemek olasıdır.

Ayrık Oy, ihlali ağırlıklı belirleyen bu zaman kesitinin, Darbe’ den sonraya tekabül ettiğini dolayısıyla başvurunun darbe nedeniyle alınan tedbirlerle ilişkilendirildiğinde sonucun değişeceği konusunda kuşkuları olabileceğini belirtmektedir. Ayrık oy kurduğu bu cümle ile ihlalin varlığını benimsemekle birlikte, oluşturduğu gerekçelerle hükmü çelişki veya tereddütte bırakmaktadır. Bu teknik açıdan Ayrı Oy’ u bağlamından ve kimliğinden uzaklaştırmakta, Karşı Oy’ a dönüştürmektedir. Burada  Yargıç Yüksel, hükmü bir başka zaviyeden desteklememekte aksine, altına imza attığı ihlal tespitini tereddüte düşürmekte, hükme beklenmedik bir kaos yaşatmaktadır. Bu değişikliği,  beklenmedik sorunlara da yol açan kelebek etkisi şeklinde tanımlamak da mümkündür. Onaylayıcı Ayrık Oy’ dan beklenen, onayladığı hükmü farklı gerekçelerle teyit etmek veya farklı gerekçelerle tahkim etmekten başkası değildir.

“Mahkeme’nin Mehmet Hasan Altan, Şahin Alpay- Türkiye ve Akgün-Türkiye davalarında geliştirilen yaklaşımına dikkat çekmek zorundayım ve sonucun 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında alınan tedbirlerle aynı olup olmayacağına dair şüpheleri bulunduğunu” ifade eden Ayrık Oy, hükme katıldığını söyledikten sonra, her iki dava arasındaki benzerliği ima etmesi onaylayıcı tavrını da riske etmektedir. Oysa hükmü onaylayan görüş, bu andan itibaren ona sadık kalarak, onun gücünü örseleyen her ihtimali dillendirmekten ya da hükmün bu kısmına iştirak etmekten kesinlikle kaçınmalı, onu muhalefet şerhinin objektif kapsamına dahil etmelidir.

Gerekçenin hükmü desteklememesi, Onaylayıcı Ayrık Oy’ ayrık özelliğini yitirmesine, deforme olmasına yol açmaktadır. Görüşe ayrıklık karakterini veren gerekçedir ve gerekçe, çoğun görüşünden ayrı olmakla birlikte, hükümle uyumlu olmak ve onu desteklemekle yükümlüdür. Gerekçe, Ayrık oy’ un ifade biçimi ve onu var eden genetik özellikleri bahşeden bir ard alandır. Onu hafife almamak ve geçiştirmemektir. Gerekçe, hükmü örseleyerek gözetilme etkisini sığlaştırmamak ve kırmamak zorundadır. Tam tersi, onu çoğun görüşü ile uyuşmasa da çoğun gerekçelerinden daha çok besleyen ve destekleyen bir rol ve işlev üstlenmelidir. Gerekçeler arasında kimin daha çok hükmü konsolide edeceğine dair bir tahkim yarışıdır olup biten ve bu yarışın hüküm tahkim etmek dışında başka bir şans ve seçeneği yoktur. Bu standart ve misyondan ödün veren veya bu yükümlülüğü azaltan her oy, ayrıklık iddiasından feragat ederek, kendisini onaylayan durumuna indirger.

Çoğun ile Ayrık Oy arasında gerekçe üzerinden gelişen rekabetin hedefi, kimin daha çok hükmü beslediği ve tahkim ettiği noktasındaki hukukilik ve rasyonellik yarışıdır. İki görüşün bu rekabeti hükmü pekiştirmek ve hükmü onaylamakla mahduttur. Bir kere hükmü onaylayan ayrık oy bu sözüne sadık kalmak, onu daha çok tahkim etmek için çaba sarf etmekle ödevlidir. Bir başka olasılık aracılığıyla onaylananı pekiştirmek, Onaylayıcı Ayrık Oy’ un önündeki biricik seçenektir. Bu seçenekten adını alan Ayrık Oy, hem hükmü onaylamak, hem de  hükmün gerçek ve doğruluğunu kuşkulu kılacak olasılıklara yaslanamaz. Aksini düşünmek görüşün onaylayan karakterini kuşkulu hale getirir.

Gerekçe bu durumda hükmü mütereddit hale getirir. Ortada onaylanmış bir hüküm olmakla birlikte, onu destekleyen ve pekiştiren bir gerekçe yerine, hükümle uyumsuz ve onu kuşkulu hale getiren bir gerekçenin varlığından söz etmek mümkündür. Bu takdirde, gerekçesi olmayan veya sözde ayrık bir gerekçeye sahip onaylayıcı görüşten söz edilebilir. Bu seçenek, karşımıza iki sorun çıkarır. Gerekçenin bağlayıcı olduğu bir sistemde, onaylayıcı görüşü gerekçesiz veya sıfır gerekçeli hale getirir. Bu tartışılması gereken önemli teorik ve kuramsal bir soruna dönüşür. Ancak gerekçe hükmün objektif kapsamına dahil değil şeklindeki bir seçenekte, ya da gerekçenin bağlayıcı olmadığı bir olasılıkta da otorite hüküm olduğu için ihlal tespiti sorunu tek başına göğüsler. Bu olasılıkta da onaylayıcı ayrık görüş, ayrık görüş olmaktan çıkarak yoluna onaylayıcı olarak devam eder.

 Muhalefet Şerhi

AİHM,” mevcut davada şikâyet edilen tedbirlerin, Sözleşme’nin 18. maddesine aykırı şekilde, gizli bir amacı, yani Başvuru Sahibini susturma amacını, takip ettiğinin ve makul bir şüphenin ötesinde alındığının doğruluğunu ortaya koyulduğunu düşünmektedir. Ayrıca, Mahkeme başvuran aleyhine alınan suçlamalar göz önüne alınacak olursa, itiraz edilen tedbirlerin, insan hakları savunucularının çalışmaları üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olabileceği kanaatindedir. Sonuç olarak, Mahkeme başvuranın hürriyetinin kısıtlanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) Maddesinde öngörüldüğü gibi, onu suç işlediğine dair makul bir şüpheye dayanarak yetkili bir hukuk makamı huzuruna getirmekten ziyade, başka amaçlar için tatbik edildiği sonucuna vardığını(215 p.).” belirtmektedir.

Yargıç Yüksel ise “6.Başvuranın, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesiyle bağlantılı 18. Maddesi kapsamındaki şikâyeti ile ilgili olarak, çoğunluğun bu hükmün ihlal edildiğine dair görüşüne katılmıyorum. Çoğunluk, mevcut davada şikâyet edilen önlemlerin, Sözleşme’nin 18. maddesine aykırı olarak, gizli bir amaç izlediği “makul bir şüphenin ötesinde” oluşturulduğunu düşünmektedir.” şeklindeki vargısıyla, Mahkeme ile arasında 18. Madde üzerinden oluşan karşıtlığı/çelişkiyi dile getirmektedir.

AİHM, tutuklamanın muhakemenin amaç ve hedefini güvenceye almak yerine, bir başka amaca özgülendiğini, dolayısıyla Sözleşme’ nin 18. Maddesinin ihlal edildiğini tespit ederken, Karşı Oy,  tutuklamanın, aksine makul bir şüphenin ötesinde gizli bir amaca ve ajandaya sahip olmadığında sebat etmektedir.

Bileşenlerden birinin, hükümle yolunu çelişerek ayırması kendisini muhalefet şerhi olarak lanse etmektedir. Yargılayanların, hüküm üzerinden ayrışmaları, ayrılanın etkisizliği ile sonuçlanan bir çelişkiye neden olmaktadır. Bu çelişki muhalefet şerhini gözetilemez hale getirmektedir.

Bu bölüm, muhalefet şerhini motive eden nedenleri, izlediği metodolojik yöntem ve araçlarla ve ulaştığı sonucu anlamaya çalışacaktır.

Sözleşme’ nin 18. Maddesi; “haklara getirilecek kısıtlamaların sınırlandırılması “ başlığını taşımakta, ve Sözleşme’nin güvenceye aldığı hakların sonuncusu olarak konuşlanmaktadır. Sözleşme yapısal olarak öncelikle, hak veya özgürlüğü tanımlanmakta daha sonra, temel hak dışında tutulan durum, istisna veya sınırlamalara yer vermeyi tercih etmektedir. Böylelikle kısıtlama belirgin sınırlara hapsedilip, onların hadlerini aşarak hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaları önlenmektedir. Hakka getirilen kısıtlamaların boyutlanmasını engelleyerek, onları kendilerine ayrılan zeminde kalmaya zorlamakta, sınırları aşan uygulamaları da kolaylıkla saptayıp, Sözleşme’ nin içine çekmeyi ve burada tutmayı hedeflemektedir.  18. Madde bu bağlamda; hak ve özgürlükleri kısıtlayan, istisnaların durması gereken ya da ilişmemesi gereken yeri işaret etmeye adanmış bir ömür olarak tanımlanabilir.

18. madde bu rol ve işlevini yerine getirirken, kısıtlamalarla temin edilmek istenen amaç kriterinden yararlanmakta, kısıtlanın sınırlarını aşıp aşmadığı ya da kuralı tehdit eder bir boyuta erişip erişmediğini, amacı sorgulayarak sınamaktadır. Kısıtlamayı motive eden amacı analiz etmek, kısıtlamanın gizli ajandasına ve saklı yüzüne ulaşmak geliştirilen tecrübe/testlerle mümkün olmaktadır.

18. Madde bir hak ve özgürlüklere getirilen kısıtlamanın ruhundan ne denli fire verdiğini tespite özgülenmektedir. Düzenleme, testi aşamayan veya tolare edilemez boyutlara ulaşan kısıtlamaları, hak ve özgürlükleri bertaraf etmeye özgülenen ihlal formları olarak enterne etmektedir. 18. Madde buradan bakıldığında Sözleşme’nin üzerinde titrediği hak ve özgürlüklere yönelen ayrıksı kısıtlamaların tolare sınırları içinde kalıp kalmadığını, Sözleşme’nin kendisine verdiği yetkiye istinaden korumaya alan bir denge ve denetleme aparatıdır. Buradan bakıldığında kısıtlamaların ikili bir hayat yaşayıp yaşamadığına ilişkin bir sınama faaliyetinin etkin araçlarındandır.

Sözleşme, hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öngörülen amaç ve hedeflere uygun olmasını ummaktadır. Böylece  Sözleşme’ nin hak ve özgürlüklere getirdiği kısıtlamaları, kısıtlayarak kuralın istisnaların gölgesinde kalarak unutulmasını veya yozlaşmasını önlemektedir. İstisnalar, bu yaklaşım tarzına göre kuralın tahkim eden acil çıkışlarıdır. Acil çıkışları, kısıtlamaların muhtemel iki yüzlülüğünü deşifre ederek, kural ile istisna arasındaki gerilimin, derinleşerek kaosa dönüşmesini önlemektedir. Burada istisnayla hak ve özgürlükler bir miktar kısıtlanarak, kuralın yarattığı baskının kuralı ortadan kaldırması önlenmektedir. Bu yönüyle 18. Madde, kısıtlamaları denetleyerek, kısıtlamanın Sözleşme Hukuku’nun dışına çıkmasını, başka amaçlara özgülenmesini önler. Bu yönüyle kuralı kısıtlayan istisnaları disipline ederek, ruhun veya özün sertliğini muhafaza etmesine destek sağlar.

AİHM, hak ve özgürlüklerin sömürülmemesi için yaptığı buluşlardan biri, Sözleşme’ ye ait kavramları istismar yasağını hayata geçiren Özerk Kavramlar Doktrinidir. Bu Doktrin, yerel yargı yerlerinin, Sözleşme’ nin kavramlarına atfettiği anlamın, yine Sözleşme’yi yorumlayan pratiklerle sınanarak, Sözleşme’nin içinde tutulmasını sağlamaktadır. Böylelikle yerelin kavramları başka amaçlara özgülemek için eğip bükmesini önleyerek, kavramların genetik yapılarını korumalarını temin etmektedir.

18. madde, bu korumacı bu düzeneğin oluşturduğu araçlardan biri olup 17. Madde ile aynı yolu yürümektedir. 17. Madde Kuralların istismar edilmesini önlerken; 18 madde, ondan farklı olarak özgürlüklere getirilen ve onları AKD beklentileri doğrultusunda kısıtlayan istisnaların, aşırı yorumlarla alanlarını hak ve özgürlükler aleyhine genişletmelerini önleyen özel bir düzenlemedir.

Bu derece önemli, dar yorumlandığında hak ve özgürlüklerin serpilmesine ve alan genişleterek güçlenmesine, geniş yorumlandığında ise hak ve özgürlüklerin yaşam alanını büzen, onları halsiz ve mecalsiz bırakan bu düzenleme, çoğulun vücuda getirdiği karar ile muhalefet şerhi arasındaki mücadelenin bir başka alanıdır. Öteki deyişle, Mahkeme ile Karşı Oy arasındaki bu karşıtlık, aynı zamanda 18. Maddenin güvenceye aldığı kural-istisna arasındaki saldırmazlık anlaşmasının ihlal edilip edilmediğinin yansıma veya tezahür biçimidir.

Burada AİHM, 5/1 madde ile güvenceye alınan güvenlik ve özgürlük hakkının, aşkınlaşan kısıtlamalar üzerinden ihlal edildiğine hükmederken, Karşı Oy kısıtlamaların hukukun içinde kaldığını, öteki deyişle 18. Maddenin ihlal edilmediğinde sebat etmektedir.

7. paragraf “ Mevcut davada şikayet edilen önlemlerin, AİHS’nin 18. maddesine aykırı bir amaç izlediğini tespit etmek için ispat yükümlülüğü gerekliliğini göz önünde bulundurarak, bu hükmün ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli gerekçe görmüyorum.” demektedir. Yargıç Yüksel Çoğunluğun, Sözleşme’ nin 5/1 maddesi ile bağlantılı olarak 18. Maddesinin ihlal edildiğine dair kabulüne katılmadığını ifade ederken, bu görüşünü, 5/1 maddenin ihlal edildiğine dair ikna edici inandırıcı bir ispat vasıtasının yokluğuna ve yeterli temel bulunmadığı gerekçesine yaslamaktadır.

Karşı oyun bu cümlesini bileşenlerine ayırdığımızda, cümlenin iki unsur üzerinde konuşlandığı görülmektedir. Bunlardan ilki; “ ispat külfeti uyarınca” diğeri ise “ihlal edildiğine dair yeterli temel bulunmadığına” ilişkin kavramlardır. İhlal tespitinin, tutuklamanın başka bir amaca hizmet ettiğine dair yeterli gerekçeye dayanmadığı iddiası, ispat yükümlülüğü ile birlikte gözetildiğinde optimum anlamına kavuşmaktadır. Dolayısıyla ispat yükümlülüğü ile ihlal gerekçelerinin yetersizliği arasında bir bütün parça ilişkisi mevcuttur ve ihlal gerekçelerinin yetersizliği,  ispat yükümlülüğünden özerk olarak değerlendirilemez. Karşı Oy’ un  tutuklamanın gizli bir ajandaya sahip olduğuna ilişkin çoğunluk yaklaşımını çürütmede, ispat yükümlülüğünden yararlandığının gözden kaçırılmaması gerekir. Buradan bakıldığında, ispat yükümlülüğü gerekliliğinden anlaşılması gerekenin ne olduğu izaha muhtaçtır.

Karşı Oy’ a göre, Kavala’ nın 18. Maddeye aykırı olarak tutuklandığından söz edilebilmesi için ne kanıt ne de yeterli gerekçe mevcuttur. Tutuklamanın, makul şüphenin ötesinde, bir amaç için gerçekleştiğinin sübutu için, ispat yükümlülüğünün yerine getirilmesi gerekir.

İspat yükümlüsünün kim olacağı meselesi önem arz etmektedir. Karşı Oy, öznenin kim olduğu konusunu yanıtsız bıraksa da yükümlünün kaideten AİHM olmadığı izahtan varestedir. Kavram üzerinden bir argüman geliştirmek icab ederse; atası “yük” olan bu kavram, ispat külfeti altındaki kişilere izafe edilen ve yerine getirilmediği zaman, vakıayı ilelebet  kuşkulu bırakan veya vakanın gerçek ve doğru olmadığı sonucunu doğuran bir taşıma sorumluluğuna tekabül eder. Taşınan, ihlalin gerçek ve doğru olduğu konusundaki ispat yüküdür. Yükün nasıl ve ne ile taşınacağını ispat hakkı, taşınmasını ise ispat araçları belirlemektedir. Buradan bakıldığında, bu söylemin muhatabı hiç kuşkusuz başvurucudur. Karşı Oy, Başvurucu’ nun şikayete konu önlemlere, gizli bir amacın gerçekleştirilmesi için başvurulduğunu ispat etmesini beklenmektedir.

İspat yükümlülüğü ile kast edilenin ne olduğunun anlaşılabilmesi için, Çoğun Görüşü ile özdeşleşen Gerekçeli Karar’ ın ilgili bölümlerinden yararlanmak kaçınılmazdır. Gerekçeli Karar’ ın sıklıkla değindiği ispat yükümlülüğü meselesini çözme ve biçimlendirmede dayandığı Merabishvili Kararı’ dır. Anılan tecrübe, AİHM’ in  ispat sahasındaki rol ve işlevinin usul, esas ve araçlarını açıklığa kavuşturan, ispat yükümlülüğü üzerine geliştirilmiş ve bağlayıcı  birden çok tecrübenin kristalize olmuş halidir. Zikredilen içtihatlar hakkında asgari bir bilgiye sahip olmadan, Karşı Oy ile Mahkeme arasında ispat külfeti üzerinden gelişen krizin anlaşılması ve değerlendirilmesi mümkün değildir.

AİHM,  anılan kararın 309. Paragrafında; tutuklamanın, peçelenmiş bir amaca haiz olup olmadığının, iki kriter üzerinden sınanarak açığa çıkarılması gerektiğine hükmetmektedir. Mahkeme bu değerlendirme yapılırken yerleşik kanıt standardı ve yaklaşımının göz ardı edilmemesi gerektiğini özellikle anımsatmaktadır(310 p). İçtihat, ispat külfetinin taraflara  mutlak şekilde yüklenmesini önlemekte, Mahkeme’ nin  gerektiğinde resen materyal toplama yetkisine haiz olduğunu, müdahalenin ispat güçlüğü çekilen özel durumlarda derinleşebileceğini belirtmektedir. (311 p). Bu vesileyle Mahkeme’nin, Başvurucu’ nun katkısı ile yetinmeyerek, hükümetten leh veya aleyhe malzeme tedarik etmesine  fırsat verilmektedir.

Hükümetin böyle bir talebi karşılamak mecburiyeti olmamakla birlikte, talebi karşılamaması veya bundan makul olmayan bir sebepten ötürü kaçınması halinde, AİHM’e negatif bu tutumdan sonuçlar çıkarma yetkisi verilmektedir. Mahkeme, çıkarım yetkisini bağlamsal faktörlerle birleştirebilir (312 p). Anılan yetki sınırlıdır ve bu çıkarımlardan biri de başvurucunun iddiasının red veya kabulü şeklindedir (313 p.).

Mahkeme çıkarım yetkisini kullanırken, herhangi bir formül ile bağlı olmadığını dile getirmektedir (315 p). Belirtilen sebeplerle AİHM, 18. Madde bağlamlı şikayetlerde, özel bir ispat standardı uygulaması veya ispatı doğrudan yönetmekten özellikle kaçınmaktadır(316 p). Böylelikle, özgürlük ve güvenlik hakkını sınırlandıran ayrıksı olgu ve durumların haddini aşıp aşmadığını, olabildiğince geniş bir alanda özgürce ve geliştirdiği ve sınırsız araç ve yöntemlerle belirlemeye çalışmaktadır. Bu yaklaşımı tetikleyen, tutuklamanın kendisine ayrılan kulvarda kalmasını sağlamak bu sınırları genişletmesi ya da bu kulvarı terk etmesi halinde, terkin gerçekleşme biçimi ve şeklini özgürce belirlemekten kaynaklıdır.

Bu yaklaşımla temin edilmek istenen, tutuklamanın, başka amaca hizmet etmesini motive eden sebeplerle etkin, verimli ve de caydırıcı şekilde mücadele etmektir. Aksi halde kuytu ve koyaklara gizlenen peçelenmiş bu amacı açığa çıkarmak mümkün değildir. AİHM, sapmalarla mücadelede özerktir, onları Sözleşme’nin içinde tutmak, hukukun içine çekmede standart önermez, metodoloji sunmaz. Mahkeme, etkin mücadelenin objektif kapsamını olabildiğince genişletmektedir. Özellikle 317. paragrafta, yargılanan olayla ilgili medya raporları, uluslararası gözlemci, sivil toplum kuruluşlarının raporları, açıklamalar ile diğer uluslararası mahkeme kararlarının gerçeğe erişme ve kuşkuyla mücadelede istifade edilecek malzeme olarak nitelemektedir.

Bu ispat araçlarının kapsamına, dava dışı öznelerin görev tanımına sadık kalarak elde ettikleri  bilgi, belge, gözlem, mütalaa ve raporları alacak şekilde genişletilmesi manasına gelmektedir. Bu yaklaşım, sadece ispatın sübjektif kapsamının Başvurucu ile tahdit edilmediği gibi ispat araçlarının da özellik geliştirerek olabildiğince geniş bir bantta çeşitlendiği manasına gelmektedir. Sapmalarla etkin ve verimli bir mücadelenin ispat sahasındaki tezahürü olan bu bakış açısı anlamlı ve kararlıdır.

AİHM’ in Başvurucu’ yu ispat sahasında tek başına bırakarak, 18. Maddenin ihlal iddiasının ispat yükümlülüğünü üstleneceği anlamına gelmektedir ve buradan hareketle Mahkeme, can alıcı noktalarda ihlalin varlığını dosyanın her yerine ve özellikle iddianamenin derinliklerine inerek saptamakta tereddüt etmemiştir. İddianame, Hüküm için sapmaların yoğunlaştığı zaman ve mekanın tecessüsüdür. Bu ispat yükümlüsü üzerinden gelişen tartışmanın AİHM yararına sonlandığını göstermektedir.

Karşı Oy, ihlal tespiti için yeterli gerekçe bulunmadığını iddia ederken, eş zamanlı olarak 18. Maddenin ihlali için bir miktar nedenin varlığını da kabul etmektedir. Yetersizlik, standartlarla belirlenen debi ve niteliğe erişememek anlamına geldiği gözetildiğinde, eşiğin altında kalan ve yetersizlik olarak  lanse edilen “nitel ve niceliğin” göreli bir yeterliliğe de tekabül ettiğinin dikkatten kaçmaması gerekir. Bu kısım yetersiz olsa da, 18. Maddenin ihlaline dair göreli bir kabulü içerdiği aşikardır. Bu kabul, tutukluluğun bir noktadan sonra göreli de olsa temelsiz kalarak, yetersizlik ölçüsünde tutuklamanın açıklanmayan veya bilinmeyen bir nedene yaslandığı konusundaki kuşkuları derinleştirmektedir.

Bir iddia temelsiz ise yoruma davetiye çıkarır, dahası spekülasyona açık bir alan haline gelir. Bu olgu, Karşı Oy’ un karşıtlığından dil veya yetersizlik kavramı üzerinden verdiği fireye ya da sertliğinden verdiği esaslı bir ödüne tekabül eder. Bu vazgeçme, aynı zamanda Karşı Oy ile Hüküm arasındaki makasın, Hüküm lehine genişlemesi anlamına gelir.

Tutuklama, yetersiz gerekçeye dayanıyorsa, yetersizlik veya gerekçe yoksunluğu neye hizmet ediyor? Şeklindeki bir soruya verilecek cevap, tutuklamanın amaç, hedef ve sebepleri ile arasındaki bağın kurulması veya soyutlanmasına göre farklılık arz edecektir. AİHS 5. Madde, tutuklamanın, onu motive eden nedenlerle yoğun, yaygın ve sürdürülebilir bir ilişki kurmasını beklemektedir. Kişi özgürlüğünün kısıtlanması, gerekçe standartlarıyla uyumlu olduğunda, 18. Madde bu ilişkiyi doğrulayıp destekleyecektir. Bu durumda 18. Maddeyi ihlal riski büyük ölçüde minimize edilmiş olacaktır.

Tutuklama gerekçeleri standartlarla çeliştiğinde veya bağdaşmaz hale geldiğinde, 18. Maddenin ihlal riski artacaktır. Özgürlük ve Güvenlik hakkını yetersiz, şablon veya basma kalıp gerekçelerle ihlal eden, kısıtlama için çizilen sınır ve haddi aştığı kabul edilen bir tutuklamanın, temelsiz kaldığı ölçüde neye hizmet ettiğini yanıtlaması beklenmektedir. Oysa Şerh’ in böyle bir soruya yanıt aramadığı anlaşılmaktadır. Yetersizliğe özel ve sınırlı bir anlam yüklemek, sapmaların yarattığı etki ve sonuçlar gözetildiğinde savunulamaz hale gelmektedir.

Aşkınlığın, ard alanıyla bağının koparılması, ihlali sebepten soyut bir sapmaya dönüştürür. İhlal bu durumda nesepsiz ve etkisiz bir ihlal olarak kalır. 18. Madde bu durumda, muhtemel sapmalar için açık hedef haline gelir. Onaylayıcı Ayrık Görüş, tutuklamanın hem yetersiz hem de basmakalıp gerekçelere yaslandığını ifade etmektedir. Bir gerekçe basmakalıp ise, tutuklama ayakta kalacak desteği bulamıyor yahut umulduğu kadar gerekçe servis edemiyorsa; kısıtlama ile amaç arasındaki illiyet bağının zayıfladığının ya da gerekçenin simbiyotik bu yaşam tarzını ayakta tutacak nitel ve nicelikten yoksun kaldığının kabulü gerekir. Ortada amacın teşhis ve tanınmasını zorlaştıran ya da ereğin  şekil ve şemail üzerinde spekülasyona yol açan  bir suskunluk hali veyahut yoksunluğun sebebiyet verdiği işlevsizlik mevzubahistir.

18.madde; Sözleşme’ nin korumaya aldığı hak ve özgürlüklere, Sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar öngörüldükleri amaç dışında uygulanmayacağını vazetmektedir.  Görüldüğü üzere “amaç”, 18. Madde ile 5. Madde arasındaki krizi sevk ve idare eden ya da aşkınlık ile ölçülülük arasındaki sert mücadelenin kazananını ilan edecek biricik ölçüttür.

Kısıtlamanın öngörülen sınırlar içinde kalabilmesi, özgülendiği amaca sadık kalmasına bağlıdır. Amaç, özgürlüğü kısıtlayan irade veya işlemin Sözleşme’ ye sadakatini ölçen turnusol, tutuklamanın mutasyona uğrayıp uğramadığını belirlemeye yarayan araçtır. Amacın sınırları zorlaması, genişlemesi, başkalaşması ve değişikliğe uğraması tutuklamayı dayanaktan yoksun hale getirecektir.

Karşı Oy şikayet edilen önlemlerin, AİHS’nin 18. maddesine aykırı bir amaç izlediğini tespit etmek için ispat yükümlülüğü gerekliliğini göz önünde bulundurulduğunda bu hükmün ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli gerekçe bulunmadığı kanaatindedir. Bu tutuklamanın amacına sadık kaldığı anlamına gelmektedir. Amaca sadakatin soyut bir söylem olmaktan çıkması için yeterli, makul ve meşru gerekçelere yaslanması gerekir. İddia veya yargının temellendirilmesinin, her şeyden azade etik bir değeri vardır. İhlal için yeter gerekçe yoksa,  bu yetersizliğin nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiğinin saptanması, ihlal kuşkusu üzerindeki sisin aralanması için yaşamsaldır.

18. Madde neden ihlal edilmemiştir ? sorusu, bu kararın çevresinde meydana gelen her tartışmanın ilgi duyacağı bir sualdir. Bu soru hem AİHM hem de Karşı Oyun yanıtlaması gereken bir forma dönüşebilmektedir. Olumsuzu ispat, yükümlü veya yükümlüleri zorlasa da, sırtlanması gereken bir ödev olmayı sürdürmektedir. Söylemin kolaylığını, ispatın güçlüğü dengelemektedir. Bu da kısıtlamanın hoyratlığı ile sınırlamanın disiplini arasındaki dengenin korunması ve sürdürülmesinin ispat sahasındaki yansıma biçimidir.

Muhalefet Oyu,  neyin veya nelerin tutuklamayı meşru hale getirdiğini ya da 5/1 deki kısıtlamanın belirsiz özne veya nesneye neden hizmet etmediğini, sıradan bir gerekçeyle değil, Sözleşme’ nin öngördüğü gerekçe biçimiyle temellendirmesi beklenmektedir. Beklenti skalasının muhtelif yerlerinde konuşlanan ve her birinin ayrı bir beklentisi olan öznelere, umarlarıyla bağdaşır bir temel arz edilmesi iddianın yükümlülüğüdür.  İleride sıkça ve derinliğine tartışılacağı üzere, tutuklamanın Sözleşme ile kendisine çizilen sınırları ihlal etmesi veya yükümlülüklerini yerine getirmemesi tek başına 18. Maddenin ihlali manasına gelmeyeceği, 18. Maddenin ihlalinden söz edilebilmesi için daha fazla ve özerk gerekçelerin varlığına gereksinim duyulması, Karşı Oy’ un bu yükümlülüğünü bertaraf etmemektedir. Her şeye rağmen iki gerekçesizlik modeli arasında aynı soydan gelmelerinden ötürü genetik bir akrabalık vardır ve bu onlardan birinin, her an diğerine evirilmesi veya diğerini tetiklemesi mümkündür. Dolayısıyla anları yek diğerinden soyutlama fikrine mesafeli yaklaşılmalıdır.

Karşı Oy, Merabishvili Kararı’na atıfta bulunarak değerlendirmenin bu kararda belirtilen kriterlere uygun olarak ve “yasal delillere” dayandırılması gerektiğini öne sürerek, AİHM’ e ispat yöntem, araçları ile dayanaklarını hatırlatmaktadır. Hatırlatma özü itibarıyla şekillendirici bir nüfuz olarak da okunabilir.

Merabishvili Kararı, tartışmalara bu kez başka bir açıdan önemli bir katkı sunmaktadır. Bu kararda özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edilmesi, tek başına 18 maddenin ihlal edildiği manasına gelmeyeceği, bunun için, ihlalin 18. Madde ile korunan hukuki yarara ayrıca, açıkça ve doğrudan saldırması beklenmektedir. Bu 5. Madde ile 18.madde arasında yaratılan başat farktır. Kişinin 5. Maddeden neşet eden özgürlük ve güvenlik hakkının standartlara aykırı olarak kısıtlanması, 18. maddenin ihlalini motive eden bir eden değildir. 18. Madde ile 5. Maddenin ihlalleri arasında neden sonuç ilişkisi bulunmamakta veya ilk ihlal, ikinci ihlalin koşulu olmaktan çıkarılmaktadır. İkisi arasında bir akrabalık olmakla birlikte, ihlal açısından bir çok kıstas üzerinden geliştirilmiş farklılıklar mevcuttur. Bunlardan başat olanlarını; kısıtlamaların bir başka amaca ve art niyetli olarak hizmet etmesi şeklinde betimlemek mümkündür. (219 p)

AİHM, somut olayda ihlalin kendisini muhtelif formlarda gerçekleştirdiğini saptamaktadır. Öteki deyişle, 18. Maddeyi hedefleyen performansların mevcudiyetini zaman, özne, nesne ve mekan olmak üzere özerk ve özellikli sebepler üzerinden gösterdikleri anlaşılmaktadır. Bu gerekçeler arasında 5. Madde ile ilgili ihlal biçimleri yer almamaktadır.  Karşı Oy, incelemenin bu özellikler ve ölçütler üzerinden gerçekleştirilmesi gerektiğini belirtmektedir. AİHM, yerel Mahkeme’ nin, ihlal kuşkusuna konu performansını  belirlediği bu ölçütler üzerinden incelemektedir.

İnceleme, ihlal için lazım gelen özel bir amacın kazısını yapmaya özgülenmekte ya da  yerel yargı kararı üzerindeki ihlal kuşkusunu aşmaya adanan bir performansa tekabül etmektedir.  AHİM ile Karşı Oy arasında, İnceleme’ nin görev tanımı ile amaç ve hedefleri üzerinden gelişen bir karşıtlığından söz edilemez. Aşkınlığın başka amaca hizmet edip etmediğine ilişkin kanıtların izlerini sürmek, bu incelemenin bir başka yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün AİHM tarafından yerine getirildiğine dair makul çabadan söz etmek mümkündür.

Karşı Oy, AİHS’nin 5. maddesi ile bağlantılı olarak, 18. madde uyarınca bir şikayet olduğu durumlarda, Mahkeme, öncelikle başvuranın özgürlükten yoksun bırakılmasının, Sözleşme ile uyumlu bir amaç izleyip izlemediğini incelemesi gerektiğini belirtmektedir. Bu yaklaşımıyla olası bir kuşku halinde AİHM’ in öncelikle; tutuklamanın sözleşme ile öngörülen bir amaca özgülenip özgülenmediğinin belirlenmesini istemektedir. Bu incelemenin yapılabilmesi için, 18. Madde ile ilgili bir ihlal iddiasının varlığı gerekmektedir. Böyle bir iddianın tespiti halinde, ortada 5. Maddeyi motive eden kabul edilebilir bir amaç olup olmadığının tespiti zorunludur.

İkinci olarak; yetkililerin eylemlerinin uygunsuz gerekçelerle yönlendirildiğine dair kanıt bulunup bulundurulmadığının test edilmesi gerektiği anımsatılmaktadır. Burada uygunsuz gerekçe ile kast edilenin ne olduğuna dair bir  açıklama bulunmamakla birlikte, bunun  18.Maddeyi motive eden ya da örtülü amaca hizmet eden gerekçeler ya da Sözleşme karşıtı veya standartlarla uyumsuz gerekçe sapmaları olduğu izahtan varestedir.

Burada bağdaşmaz veya bağlamından koparılmış yahut uygunsuz gerekçelere atfedilen özel bir misyondan söz edilmektedir. O misyon, yetkililere ait eylemleri fiilen yönlendirmedir. Yönlendirme, gerekçeye tevdi edilen bir ödevdir ve bu ödev, 18. Maddenin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından tayin edicidir. Yönlendirme: eylemin izleyeceği rota ve güzergahı belirleyerek buradan ilerlemeye teşvik eden birden çok eylemin konsorsiyumundan oluşan mürekkep bir eyleme tekabül eder. Bunu bağlamıyla ilişkilendirdiğimizde, burada kendisine rota ve güzergah çizilen yetkililerin eylemidir. Yetkililerin eylemi ile kast edilen, tutuklama kararından başkası değildir. O halde tutuklama eyleminin uygunsuz veya meşru olmayan gerekçelerle yönlendirildiği ya da motive edildiğine dair bir kanıta ulaşmamız gerekir. Karşı  Oy, eylem ile gerekçeler arasında yönlendirme olgusu üzerinden kurulan bir ilişki olup olmadığı ve bu ilişkinin neye hizmet ettiğinin belirlenmesini, bir ispat konusu olarak belirlemekte ve bunu kanıtlama görevinin AİHM’ e ait olduğunu iddia etmektedir.

Karşı Oy, AİHM ispat yükümlüsü olarak, ispat ödevi kapsamında hangi araçlardan yararlanması gerektiği ve ispat sahasının sınırlarının nasıl ve ne şekilde çizildiğine dair atıflar dışında bir veri arz etmemektedir. Gerekçe sapmaları/uygunsuz gerekçelerin ne olduğu ve somut olayda 18. Madde lehine veya 5. Madde aleyhine tahakkuk edip etmediği meselesini Karşı Oy, “ikinci uzuv” olarak nitelemekte ve “Bu ikinci uzvun incelenmesi, davanın özel koşullarına bağlıdır ve aşağıdaki nedenlerden dolayı bu tür nedenlerin mevcut davada mevcut olmadığına inanıyorum.” Şeklindeki cümle ile tutuklamayı motive eden, yönlendiren uygunsuz bir gerekçenin mevcut olmadığını belirtmektedir.

Karşı Oy, yerel mahkemenin, tutuklamanın gerekçelendirmesi ödevini yetersiz gerekçelere müsteniden ihlal ettiğini kabul etmektedir. Bu kabul, Kavala’ nın ispat hakkını kullanmasını önlemektedir. Öteki deyişle, tutuklama yetersiz gerekçelerden ötürü bir temellendirme sendromu yaşadığı için, Kavala’ nın bu tutuklamaya yönelme ve ona saldırma hakkını objektif bir zeminden mahrum bırakmaktadır. Dolayısıyla Karşı Oy gerekçe sapmasını red etmek yerine, uygunsuz olarak nitelenen bu gerekçelerin 18. Maddenin çiğnenmesindeki tahrik ve teşvik eden rol ve işlevi üzerinde durmakta, bu niyet ve eylemin sorgulanması gerektiğine ima etmektedir.

Tutuklamanın bir zemine yaslandığı kabul edilse bile bu zemin standartlarla bağdaşmaz olduğu için, varsayımsaldır ve tutuklamayı ayakta tutacak nitelik ve debide değildir. Bu yaklaşım tarzı Sözleşme’ nin iki düzenlemesini her şeye rağmen aynı paydada buluşturmaktadır. Meşruiyetini yitiren bir tutuklamanın yarattığı krizle, 18. Maddeyi de etkisine alacağı kabul edilmelidir. Öteki deyişle, her ne kadar ihlalleri motive eden nedenler farklı olsa da, krizin müsebbibi meşruiyetini yitiren tutuklamadan başkası değildir. Meşruiyetini yitiren tutuklama özgülendiği amaçla yolunu ayırmış demektir.

Meşruiyetini yitiren tutuklamanın, bir başka saik veya etkenle kurduğu ittifakın yarattığı komplikasyonun hedefi sınırları zorlanan kısıtlamadır. Ancak bu yeterli görülmemektedir. Burada aranan uygunsuz gerekçedir. Peşine düşülen ve varlığı şart koşulan uyumsuz ve  uygunsuz olan spesifik bir gerekçesizlik motifidir. AİHM’ in belirlediği ve betimlediği gerekçesizlik motiflerinin dışında kalan sıra dışı gerekçedir bu. Onu emsallerinden ayıran 18. Maddedeki özellikli amaca yaptığı özgün, özel ve sıradışı hizmetten başkası değildir.

Bir gerekçesizlik motifi hem 5. Madde ile korunan değerlere yönelebilir, hem de 18. Madde ile korunan bir hukuki yarara saldırabilir. Tasavvur edilen gerekçenin kabiliyeti, sinesindeki gizilgücü ile birden çok hüküm ve değeri ihlal edebilen yeti ve yeteneğinde gizlidir. Bu hibrit gerekçesizlik modeli istisnaidir ve her daim rol üstlenmesi, her koşulda sahne alması beklenmemelidir. Bu gerekçesizlik ayrıksı olduğu için prestij sahibidir. Olayımızda ne Karşı Oy ne de AİHM böyle bir motiften söz etmemekte, aksine her iki ihlali besleyen ve tahrik eden gerekçe sapmalarının farklılığına işaret etmektedirler.

Karşı Oy, hem tutuklamanın dayandığı gerekçelerin doyurucu olmadığını öne sürmekte hem de dayanılan gerekçelerin 18. Maddeyi işler kılan bir nitelik ve debide olmadığını öne sürmektedir. Karşı oyun, standartlarla uyumsuzluğunu kabul ettiği bu gerekçelerden yola çıkarak, ihlal iddiasının hamili Kavala’ veya AİHM’ ye ihlalin varlığını ispat beklentisine girmesi, gerekçe hakkı-kanun yolu ilişkisini de ıskalayan bir  çelişkiye tekabül etmektedir.

Yetersiz yahut basmakalıp bir gerekçenin, 18. Madde ile korunan amaca hizmet etmeyen bir gerekçe olarak kabulü zordur. Matbu veya basmakalıp gerekçelerin Kavala’ nın ihlalin tespitini isteme hakkını kullanması için lazım gelen datayı/içeriği sunmadığı aşikardır. Böyle bir gerekçeye dayanarak, ihlalin olmadığını söylemek veya basmakalıp veya matbu temellere dayanarak ihlal olmadığını savunmak mümkün olmamalıdır.

Bunlar bir kenara Karşı Oy tutuklamanın özgülendiği amacın gerekçe aracılığıyla ihlal edilmediğini aşağıdaki sebeplere yaslamaktadır.

Karşı Oy;  insan hakları savunucularının hem Avrupa Komisyonu ile işbirlikleri hem de  üye devletlerde  insan haklarının korunması, geliştirilmesi ile savunulmasına yönelik  katkılarıyla özel rollerine özel önem atfettiğini belirtmektedir.  Karşı Oy,  insan hakları savunucularına atfettiği değeri, ilki Avrupa Konseyi ile  yaptıkları işbirliği, ikincisi üye devletlerdeki insan haklarını kurumsallaştırmadaki özel rolleri olmak üzere iki ölçüt üzerinden belirlemektedir. İkinci ölçüt, kendisini  insan haklarına katkı, insan haklarını geliştirme ve savunma şeklinde üç şekilde karakterize etmektedir.

Bu betimleme Karşı Oy’ un perspektifinden çizilen bir insan hakları savunucusu portresine tekabül etmektedir. Tasvir edilen bu kimliğe atfedilen rol ve işlev insan haklarını kurumsallaştırma çabaları ile bu çabaları en üst seviyede koruyan düzenek, organizasyon ve kurumsal yapıyla işbirliği kurma ve geliştirme olduğunu söylemek mümkündür. Karşı oy insan hakları savunucusuna özel bir önem atfetmektedir ve özel bu önem, onun insan haklarını geliştirme ve koruma yoluyla verdiği katkı belirlemektedir. Rol ve işlev üzerine kurulu bu tasvir veya kimlik, bir insan hakları  savunucusunun tecessüs şeklidir.

Bu standart, başvurucunun kimliği rol ve işlevini sınayacak soyut bir norma tekabül etmektedir. Bu soyut koşul, somut olayın ihtiyacı olan optimum koşulu tedarik etmektedir. Başvurucu Kavala’ nın tasvir edilen bu soyut koşul/standardın tarif ve tasnif ettiği kimlikle ne denli uyuştuğu, çizilen bu motif baz alınarak tayin ve tespit edilmektedir. Bu tarif veya tavsifin üzerinde durmamamızın sebebi, tipiklik tarafından kullanılacak bir  materyal olmasıdır.

Kavala’ nın  somut olaydaki rol ve işlevini açığa çıkaracak, kim olduğunu, kime, neye ve nasıl hizmet ettiğini veya kimliğinin teşhis ve tanınmasına yarayacak optimum bilgiye erişerek, oradan da tipikliğin ihtiyacı olan olguya ulaşacaktır. Anılan soyutlamanın nihai hedefi, 18. Maddeye işlerlik kazandıran veya onu motive eden amacı gün yüzüne çıkarmaktır. Karşı Oy, bu başlıkta ve özellikle uyguladığı bu testle; Kavala’ nın kimliğinden hareketle rol ve işlevini sorgulayıp, ona yönelen tutuklamanın niyete, amaç ve sebeplere erişmeyi hedeflemektedir. Amaç-özne ilişkisinden hareketle, büyüteç altına alınan amacın meşruiyeti sorgulanacaktır.

Sonuç itibarıyla, a) insan hakları savunucusu olmanın asgari koşulu nedir? b) bu koşullar başvurucunun şahsında tahakkuk etmiş midir? c) tutuklama bu rol ve işleviyle başvurucuyu  hedefliyor mu? d) hedefliyorsa bu yönelme 18. Maddenin objektif kapsamı içinde kalan bir kalkışma mıdır? Şeklindeki bir dizi sorunun yanıtlanabilmesi Karşı Oy’ un kısa, sıradan görünen ancak hayati olan cümlesine nüfuz edilmesine bağlıdır. Bu tümce, tartışmanın manivelasıdır ve kavranmadan Karşı Oy’ un anlaşılması güçtür.

Karşı Oy “Ancak benim görüşüme göre, Mahkemenin bir aktivistin gözaltına alınmasını incelediği ilk Türk davası olan bu dava, Türkiye’de genel olarak insan hakları aktivizmi hakkında bir dava olarak kolayca önerilemez.” demekle  AİHM’ in, Türkiye aleyhine bir aktivistin tutukluluğuyla ilgili olarak incelediği ilk dava olan bu davanın, Türkiye’ de insan hakları aktivizmiyle [ilgili] bir dava olarak önerilemeyeceğini belirtmektedir.  Önermek, kabul edilmesi umulan bir şeyi, kişiyi, iddiayı, olguyu öne çıkarmaktır.  Önermek, temellendirilmiş, temellendirilmesi gereken bir kabul beklentisidir.

Karşı Oy bu yaklaşımıyla Türkiye aleyhine açılan bu davanın teşhis ve tanınmasına yarayan özellikleri tespit etmektedir. Buna göre bu dava, AİHM perspektifinden yapılan okumayla; a) bir insan hakları aktivistin gözaltına alınmasını konu edinmektedir. b)  Konusu itibarıyla Türkiye aleyhine açılan ilk davadır. AİHM böyle tanımlasa da esasında genel olarak dava; kolaylıkla ve genel olarak Türkiye de bir insan hakları aktivizmiyle ilgili bir dava olarak önerilemez niteliktedir. Bu iddiada altı çizilmesi gereken iki husus vardır ve bunlardan ilki, “genel olarak” ikincisi ise “kolaylıkla” kavramıdır.  Karşı Oy bu iki kavrama basarak, bu davanın yerelde bir aktivizm özelliği taşımadığını izah etmektedir.

Burada “genel olarak” kavramı, kurala tekabül etmektedir. Davanın, kaideten bir insan hakları aktivizmini konu edinen özelliklere sahip olmadığı anlamına gelmektedir. Kuralın olduğu yerde, her daim bir istisna vardır ve bu istisna ya eylemli veya hukukidir. Buradan bakıldığında Karşı Oy, genel olarak davanın anılan özelliklere sahip olmadığının altını çizerken, esasında ayrıksı da olsa aktivizmi konu edinen yerel örnek olabileceği ihtimalini de gözetmektedir. Genel olarak ve kolaylıkla ifade etmek, bir marj bırakmak göreceli eylemek olarak da okunabilir.

Kural aynı cümlede “kolaylıkla” kavramı ile tahkim edilmektedir. Kolaylıkla, hedefe hiç bir güçlükle karşılaşmadan ulaşmak anlamındadır. Buradan bakıldığında, güç de olsa başvurucunun bir aktivist olabileceğini kabul eden bir ifade tarzıdır. Karşı Oy’ un sertliği genel ve kolaylıkla sözcükleri üzerinden seyrelerek yumuşamaktadır. Bu seyrelme, Karşı Oy’ un her şeye rağmen mutlak olmaktan imtina ettiği,  AİHM’le bir kopuş yaşamaktan kaçındığına da delalet etmektedir.

Ona göre, bu dava kolaylıkla ve kaideten aktivizmi ve aktivisti konu edinen bir dava olarak kabul göremez.

Ancak kavramı, ilk cümleye yüklenen olumlu değeri, ikinci cümle ile Kavala aleyhine istisnaya uğratan bir rol üstlenmektedir.  Bu beride olup bitenin, sınır ötesinde betimlenen ve tanımlananla özdeş olmadığının ifade tarzıdır. Dahası somut olay ile soyut koşulun bağdaşmadığına ilişkin tezi sırtlayan dibacedir. Fakat veya ama ile başlayan her cümle, ya bir olgu ya durum ya da istisna üzerinden hakkı kısıtlayacağı veya tartışmamın üzerinde yürüyeceği kodlar hakkında ip ucu verir.

Karşı Oy; “Mevcut dava bağlamında, başvuranın faaliyetleri daha geniş bir analizin bir parçası olarak değerlendirilmelidir.” Şeklindeki ifadesiyle özne hakkında nihai bir teşhise varmak için, nesne ve eylemin parçası olduğu bir bütünün büyüteç altına alınmasını, olgulara ayrılmasını istemektedir. Bütünün ayrıştırılarak, başvurucu ile eylemlerinin bütün içindeki rol ve işlevinin lokal ve likit hale getirilmesi arzulanmaktadır. Bu bütün hiç kuşkusuz Gezi Olaylarıdır. Gezi Olayı nitelendirilmeden onun uzantısı veya bileşeni addedilen eylemlerin tanımlanması mümkün görülmemektedir. Başvurucu’ nun kim olduğuna hükmedebilmek için neler yaptığından yola çıkmak, özneye kimliğini veren eylem veya nesneyi bileşenleri üzerinden çözümlemeyi önermektedir. Dahası geniş olay ve olguların bir parçası olan özne ve eyleminin, büyük fotoğraf okunması suretiyle açığa çıkarılması önerilmektedir.

Önerilen akıl yürütülürken tümelden tekile, genelden özele, etkenden etkiye varmayı amaç ve hedef edinen, kalitatif/nitel bir çözümlemedir. Burada başvurucunun faaliyetleri, geniş bir çözümlemenin parçası olarak tanımlanmaktadır. Etkiyi yaratan bir amil olarak görülmektedir. Burada etken/amil konusunda, AHİM ve Karşı Oy arasında bir karşıtlık mevcuttur ve Karşı Oy enerjisini etkenin bir insan hakları aktivitesi olmadığına harcamaktadır. Geniş analiz bu parçayı teşhis ve tanımlamaya adanmalı, bunu hedeflemelidir.  Tahayyül ve tasavvur edilen analiz, sıradan bir analiz değil, başvurucunun faaliyetlerini merkez alan ancak onunla yetinmeyen bu faaliyetlerin irtibatlı olduğu ilişkiler ve özneler ağını içine alacak genişlikteki çözümlemedir.

Karşı Oy, başvurucunun faaliyetlerinin niteliğinin belirlenmesi için izlenmesi gereken metodolojinin ip uçlarını verdikten sonra “Bu bağlamda, çoğunluğun, başvuranın ilk ve süregelen tutukluluğunun, gizli bir amaç izlediği, yani onu bir insan hakları savunucusu ve STK aktivisti olarak sessizliğe indirgemek olduğu sonucuna katılmıyorum.” demektedir. Bu vargı AİHM’in hükme dönüşen kabulünü reddetmektedir. Reddedilenleri;

a) başvurucunun ilk ve temadi eden tutukluluğun mevcudiyeti,

b) tutukluluğun bir insan hakları savunucusu ve STK aktivistini susturmaya özgülenmesi şeklindeki olgulardır.

Burada (a) ile karakterize edilen husus, (b) sonucunun elde edilmesine hizmet etmektedir ya da (a), (b) nin öncülü ve öncelidir. Karşı Oy (a) ile (b) arasındaki bu sebep sonuç ilişkisini ya da illiyet bağını reddetmektedir. Anılan şıklar veya olgular arasındaki illiyet bağının kabulü, tutuklamanın 18. Madde ile konulan sınırları bir başka amaç için ihlal edildiği manasına gelir ve  tutuklama başvurucunun faaliyetlerini sonlandırmaya ve kendisini susturmayı hedeflediği için, amaç unsurunu suiistimal ederek sapmaya dönüşmektedir.

Karşı Oy, yetersiz gerekçeye dayalı tutuklama kararının varlığını kabul etmesine rağmen, bu yoksunluğun sıradan bir yetersizlikten öte bir rol ve işleve sahip olmadığını belirtmektedir. Burada kritik olan, tutuklamayı ayakta tutmayan, tutamayan bir gerekçesizliğin genel ve soyut bir ihlal olarak kabulüdür. Bir tutuklama, dayanaktan yoksun veya yeterli bir gerekçeye dayanmıyorsa, gerisinde bırakılan boşlukla neyin hedeflediğinin de tartışılması beklenmektedir. Kasıtlı bir yetersizliğin masum, öylesine veya olağan bir gerekçe defosu olarak aklanması olanaksızdır ve böyle bir temelsizlik gerisinde bıraktığı gerekçe açığı ölçüsünde amaç ve hedef tartışmasına/sorgulamasına konu edilmelidir. Şablon gerekçe, sıfır gerekçe ile özdeş, yetersiz gerekçe ile aynı değildir. Sıfır gerekçe ile yetersiz gerekçe arasında tutuklamanın amacının tayini bakımından bir fark olmalıdır. Bireyi yıllarca özgürlüğünden yoksun bırakan gerekçelerin peşinen masum sayılmaları gerekçe hukukunun reddettiği bir yaklaşımdır. Defolu gerekçelerin yarattığı tutuklamaya kuşkuyla bakılması, kısıtlamaların hukukun içinde kalması gerektiğini vazeden bir sistemin beklentisidir.  Gerekçe tutuklama üzerindeki kuşkuların dağıtılması için yapılan buluştur ve olaydaki tartışmaların son bulması gerekçe-hedef-amaç ilişkisinin doğru okunması ve ağırlıklı olarak burada durularak çözüm aranmalıdır.

Devam edelim, Karşı oy, çoğunluk görüşüne atıfta bulunarak, tutuklamanın başka bir amaca ve bilhassa başvurucunun, insan haklarını koruma ve geliştirme etkinliğini hedeflemediğini öne sürerken, bu görüşünü temellendirmemektedir. Elimizde, muhalefet şerhini bu şekilde düşünmeye icbar eden bir gerekçe bulunmamaktadır. Ortada sadece 5. Maddenin 18. Madde ile çizilen sınırların berisinde kaldığını, tutuklamanın bir başka amaca hizmet etmediğini, daha somut bir ifadeyle Kavala’ nın aktivizmini hedefleyen bir erek taşımadığını söylemekle yetinen soyut bir ifade mevcuttur. Gerekçesiz bu vargı,  kendisini denetime kapattığı için ikna edici ve inandırıcı olma yükümlülüğünden kaçınmaktadır. Toplumun yargıyı denetlemesi açık muhakeme, gerekçe ve hükmün açık tefhimi gibi usuli araçlarla mümkün olabilmektedir ve bu davada açık muhakeme ve açık tefhim gerekçesizliğin yarattığı bilgilenme yetmezliğini aşmaktan uzaktır.

Gerekçeden yoksun bir vargının, yargıya dönüşmesi tartışmalıdır. Gerekçesiz tutuklama ve hükmün akıbeti iç hukukta yeterince tartışılmadığı gibi Hüküm ve Karşı Oy’ da tutuklamanın genetiğini belirleyen bu meseleye önemiyle uyumlu bir ağırlık vermemiştir. Temelsizlik, bizi çoğunluk görüşü üzerinden, muhalefetin ard alanını olası nedencelerini aramaya icbar etmektedir.

Çoğunluğun iddiası, tutukluluğun istismar edildiğine dairdir ve bu oldukça ciddi bir iddiadır. İddianın karşısına temellendirilmemiş bir redle çıkmak, gerekçe hakkını muhalefet şerhi aracılığıyla ihlal etmekle kalmamakta, nesnellik kuşkularını besleyen bir ark da inşa etmektedir. Muhalefet Şerhi, tutuklamanın Sözleşme’ ye sadık kaldığını savunmaktadır. Yarışan tezlerin üçüncü göz tarafından nesnel olarak değerlendirilmesi, ikisinin de tartışmanın üzerinde yürüyeceği bir gerekçe arz etmelerine bağlıdır. Tutuklamanın yozlaştığını belirleyen hüküm, yargıyı denetlemeye yarar argümanı arz ederken, muhalefetin bundan kaçınması, muhalefet şerhi ile Başvurucu arasındaki güven ilişkisini örselemektedir. Gerekçenin geliştirdiği özelliklerden en önemlisi, yargıcın nesnelliğini sınamaya yarayan materyal servis etmesidir. Yargıcın olası nesnellik krizini önlemesi, yargının demokratik denetimini sağlamaya yarayan materyali arz etmesine bağlıdır. Avrupa Kamu Düzeni’ ne şeffaflık sözü veren bir Mahkeme ve bileşenlerini bu ödevden muaf tutan bir istisnai norm bulunmamaktadır. Gerekçe arz edilmeden veya sınanacak materyal olmadan yargıcın nesnelliğini sınamak imkansız hale gelmektedir. Nesnellik testinin ihtiyacını karşılamayan bir görüş, yargıcı da içine çeken bir yansızlık sorununa dönüşmektedir.

Muhalefet Şerhi  ikinci olarak; “ başvurucunun tutukluluğu ile insan haklarını geliştiren ve koruyan insan hakları savunucularının özel rolü arasında bir bağlantı olduğundan şüpheliyim” demektedir. Bu tümce  bir önceki nedencenin özne odaklı veya özne bağlamlı varyantıdır. İlk nedence insan hakları savunusu veya aktivizmi konu edinirken, bu cümle hak savunucusu ile özel rolü arasındaki ilişkisizliği  vurgulamaya odaklanmaktadır. Bu cümle ile Karşı Oy, Kavala’ nın bir insan hakları savunucusu kimliğinin şüpheli olduğunu açıkça ifade etmektedir. Bir önceki paragrafta, eylem, rol, işlev veya aktivizmini kuşkulu bulan Muhalefet Şerhi, bu burada ise Başvurucu’ nun sıfat ve kimliğini sorgulamakta, açıkça ve ayrıca başvurucunun insan hakları aktivisti olduğundan emin olmadığını belirtmektedir. Karşı Oy, başvurucu/ özne ile  fonksiyon arasındaki bağı sorgulamakta olayda bu bağın  varlığından kuşku duymaktadır.

İnsan haklarını korumak ve kollamak faaliyeti başvurucuya dokunulmazlık sağlayan bir politik değişiklik veya toplumsal değişimi hedefleyen rol ve işlevdir. Onun bir aktivist olarak kabul edilebilmesi, insan haklarını koruyan ve geliştiren bir faaliyetin öznesi olması koşuluna bağlıdır. Anılan bağın yoğun bir şüpheye maruz kalması, başvurucunun, meşruiyeti kabul edilen eylemlerinden alacağı umulan korumadan mahrum bırakılması demektir. Yoksunluk aynı zamanda, tutuklamanın insan hakları alanındaki faaliyeti/aktivizmi kısıtlamaya, enterne etmeye özgülendiğine dair iddiayı da temelsiz bırakacak veya kuşkulu hale getirecektir. Özne ile eylem, aktivist (insan hakları geliştiricisi ve savunucusu) ile aktivizm (insan haklarını geliştirme ve savunma özel rolü) arasındaki bağın kuşkular kolonisine teslim edilmesi, tutuklama ile başka amaç arasındaki illiyet bağının kurulmasını önlemek demektir. Özel Rol ile Başvurucu arasındaki ilişkinin şüphenin giderilmesine değin kesilmesi, eş zamanlı olarak özne ile suçlama arasındaki bağın örülmesinin ilk adımı ve koşuludur. Bu noktadan sonra, aktivizmin ve aktivistin yazgısının iddianame tarafından belirlenmesine onay vermektir.

İddianame bu haliyle aktivisti ve aktivizmi mahkum etmeye özgülenen kuşkular bütünüdür. Karşı Oy’ un kuşkusunu tetikleyen, temellendirilmediği ihlal hükmü tarafından teyit edilen iddianamenin şüpheleridir. Şüpheye dayanarak, ceza davası açılması olasıdır ama, kısıtlamaların (sürdürülebilir tutuklamanın) öngörülen amaç dışına çıkmadığına dair kati bir yargıya varılamaz. Ya da ithamın şüpheleriyle hareket edilerek, 18. maddenin ihlal edilmediğini ima etmek, Başvurucu’ nun şikayetlerini Sözleşme perspektifinden görmemeyi tercih etmektir. Kuşku, kuşkuyla aşılmaz. Olsa olsa kuşkuyu derinleştirir. Yargı kuşkular arasında tercih yapamaz. Aksi bir tutum, olağanüstü ya da ayrıksı bir temellendirme performansı gerektirir. Umulan performans esirgendiği sürece, temelsizlikten nemalanan tutuklamaya konforlu bir alan bırakılmış olur.

Karşı Oy, ayrıca “Çoğunluğun belirttiği gibi, başvuran Gezi Parkı olaylarında önemli rol oynayan bir aktivisttir.” Şeklindeki kabulüyle Başvurucu’nun  öylesine değil, nitelikli bir aktivist olduğunun altını çizmektedir.  Önem: değerlendirmenin ortaya çıkardığı hukuki bir kıymettir. Bu kıymeti vücuda getiren bir çok faktör olmalıdır. Olayda Başvurucu’ nun rolüne atfedilen bu değerin,  duygusal, bilişsel, sosyal veya hukuksal hangi parametrelerden beslendiği merak konusudur. Öneme genetik özelliğini veren bu parametrelerdir. Rolü önemli hale getiren gerçekleştiği zaman mekan ve kişiler nezdindeki tecessüs biçimidir. Onu değerli kılan zaman mekan ve kişilerle kurduğu ilişkiler ağıdır. Tutuklamanın öngörülen amaca sadık kalıp kalmadığı, Başvurucu’ nun rolünü kıymete tahvil eden genetik bu özelliklerdir. Burada Karşı Oy’ un özellikle bu rolün araçsal değerini ortaya koyacak ikna edici ve inandırıcı bir parantez açması beklenmektedir. Bu rolün sahici mi yoksa yapay mı olduğuna bağlı olarak, tutuklamanın özgülediği amacın belirlenmesi açısından da anlamlıdır.

Karşı Oy devamla “Sivil itaatsizlikle bu olayları bir başlangıç noktası olarak tanıtmak ve daha sonra fiziksel tesisler, mali destek ve uluslararası temaslar sağlayarak genel kaos yaratmak amacıyla bu eylemlerin ülke geneline yayılmasını teşvik etmekle suçlandı.” demek suretiyle iddianamenin gözüyle Başvurucu’ nun olaylardaki rol ve işlevini somutlaştırmakta lokal ve likit hale getirmektedir. Karşı Oy  bu suçlamaları baz alarak, Başvurucu’ ya atfettiği özel rolü betimlemektedir.  İddianameden özerk bir anlatım mevcut olmadığına ve de iddianame referans alındığına göre, Başvurucunun Gezi Parkı Olayları’ ndaki rol ve işlevi iddianamenin anlatısıyla mahduttur.

Bu anlatı; Başvurucu’yu sivil itaatsizlikle başlayan içine fiziksel alanlar, maddi destek ve uluslararası temaslar sağlayıp, olayların ülke geneline yayılmasını genelleştirilmiş bir kaosun yaratıcısı ve zanlısı olarak takdim etmektedir. Başvurucunun aktivistliği bu söylem ve içerik baz alındığında, zaman ve mekanla sınırlıdır ve sınırın berisinde kalan sadece sivil itaatsizlikle özdeşleşen eylemlerdir.

Başvurucu aktivisttir ancak, ancak üstlendiği rol ve işlev aktivistliğin objektif kapsamı dışındadır ve bu da onun bu kimliğini zanlıya tahvil etmektedir. Olayın içine can ve mala yönelen tehdidi alacak şekilde boyutlanması ve sivil itaatsizlik sınırlarını aşması, Başvurucu’ yu kriminalleştirerek usul hukukunun öznesi haline getirmektedir. Metamorfoza uğrama iddianamenin jargonudur ve Karşı Oy iddianameyi referans alarak kimlik ile eyleme yönelen tahkikata meşruluk atfetmektedir.

Karşı Oy’ a göre “Çoğunluğun belirttiği gibi, bu olaylardan kaynaklanan ciddi aksamalar ve önemli ölçüde can kaybı göz önüne alındığında, bu olaylarla ilgili soruşturma yürütmek tamamen meşru olmuştur”  Meşrudur ve bu meşruiyet Çoğunluğun da içselleştirdiği bir kabule yaslanmaktadır.  AİHM’ in gerekçeli kararının 221 .paragrafına yaslanan Karşı Oy, Çoğunlukla eylemlerin soruşturmayı meşru kılacak bir niteliğe dönüştüğü konusunda hem fikir olduğunu belirtmektedir. 221. Paragrafa baktığımızda; Mahkeme’ ye göre tedbirin amacı Gezi Olayları ve Darbe Girişimi’yle ilgili soruşturma yürütmek ve başvuranın atfedilen cürmü işleyip işlemediğini tespit etmektir.

AİHM “Bu iki olaydan kaynaklanan ciddi karmaşa ve kayda değer can kaybı göz önüne alındığında, bu olaylarla ilgili soruşturma yürütmek tamamen meşrudur. Ayrıca, darbe girişiminin ülke genelinde acil durum ilan edilmesine yol açtığı da göz ardı edilmemelidir.” Şeklinde bir saptama yapmaktadır. Görülüyor ki her iki görüşün iddianamenin konusu ile ilgili bir çelişkileri bulunmamaktadır.

AİHM, soruşturma makamlarının en başından itibaren, başvuru sahibinin Gezi olayları ve darbe girişimi sırasında meydana gelen halk düzensizliğine katıldığı varsayımıyla ilgilenmediği kanaatindedir. Bu tespit AİHM’ in, Karşı Oy’ la bir önceki paragrafta kurulan ittifakın sonudur.  AHİM, Başvurucu’ nun aktivist kimliğini muhafaza ettiğini, pozisyonunu koruduğunu, rol ve işlevinin herhangi bir değişiklik ve başkalaşıma uğramadığını, yeni olanın geciken soruşturma olduğunu ima etmektedir. Soruşturmayı hedef alan bu saptama,  açık ve net olarak iddianame ile aktivizmin kriminalleştirildiğini, tedricen ve kanıtları tüketerek ortaya koymaktadır. Yerel adli işlem ve kararların olgulara atfettiği anlam, Sözleşme’ nin güvenceye aldığı özgürlük ve güvenlik hakkını hedeflemesinden ötürü istisnai bir müdahaleyle çürütülmektedir.

Böylelikle tedbir ile olaylar arasındaki olması gereken bağını tesis edecek meşru bir gerekçenin mevcut olmadığı ima edilmektedir. Karşı Oy,  her nedense AİHM ile kendisi arasındaki çelişkiyi besleyen bu noktayı atlamaktadır. Soruşturmanın bu iki olaya gerçekleştikleri zamanda ilgisiz kalmaları ya da bunlarla vaktinde ilgilenmemesi dahası, Başvurucu’ nun konuyla ilgili bilgisine müracaat edilmemesi, tutuklama ile soruşturma arasında olması gereken nedensellik ilişkisini tartışmalı kılmaktadır. Kuşkunun derdest olması, tedbirin amaç hedef ve karakteriyle ilgili tartışmaları alevlendirmektedir.

Karşı Oy bu konuda suskundur. Ondan beklenen meşru soruşturma ile tutuklama arasındaki bağın zaman üzerinden, nasıl ve ne şekilde kurulduğuna dair ikna edici ve inandırıcı kanıtlar ortaya koymaktır. Bu onun görevidir ve bu yükümlülüğü azaltamaz, ortadan kaldıramaz. Tedbir: meşru bir soruşturmanın hedefleriyle buluşması için başvurulan ve istifade edilen onlarca deontolojik muhakeme araç ve teminatından biridir. Bu yönüyle tedbirin/ tutuklamanın soruşturma ile zaman, mekan ve özne üzerinden ikna edici ve inandırıcı bir ilişki kurması beklenmektedir. Soruşturma ile betimlenen teması kuramamış bir tutuklama, gerekçesiz ise veya yeterli gerekçeyi de servis edemiyorsa neye hizmet ettiğinin  merak edilmesi gerekir.   Geriye ihmal veya tesadüf kalmaktadır ve her iki seçenek de konuyu temellendirmede başvurulacak argüman olmaktan uzaktır.

Unutmamak gerekir. Karşı Oy almaşık bir hükümdür ve bu hüküm etkisiz olsa da bir başka olasılığın varlığını anımsatan alternatif  gerçeklik arayışıdır. Dolayısıyla tüm etkisizliğine inat, bir başka olasılığın ya da verimliliğin ısıtılan kuluçkası olarak anlaşılmalıdır. Hükme akıl veren bu alternatifin, AİHM’ e önerdiği ayrıntılı analizi yaparak, hükümle girdiği düelloyu yarışa dönüştürmeliydi. Hüküm, soruşturma ile tutuklama arasındaki ilişkisizliği teyit eden bir gerekçe arz etmektedir ve Karşı Oy’ un en azından bu gerekçeleri,  panzehir gerekçelerle nötralize edilmesi, çürütmesi umulmaktadır.

İddianamenin, Başvurucu’ nun kanunun koruduğu faaliyetlere yaslanması ve tutuklama ile iddianame fasılasız ve nizasız  geniş bir zaman kesitinin girmesi, onca zamana iki delilin sığdırılması, soruşturma-özne ilişkisini sunileştirmektedir. Başvurucu aleyhine olan kuşkular, araya giren zaman nedeniyle içtenliğini yitirmektedir. Olayların çapı, derinliği ile yaygınlığına yapılan vurgudan beslenen meşruiyetin, Başvurucuyla ilgisini yoğunlaştırıp, yaygınlaştırarak hükme dönüşmesi beklenirken, vakit kazanması/tüketmesi, doğrudanlık ilkesinin beklentileri ve kaygılarını da berhava eden bir yerel yoruma tekabül eder. Yorum; tutuklamanın, iddianameden beklentilerini tartışılır hale getirmekte, soruşturmadan özerk ve soruşturmadan başka bir amaca hizmet eder bir mecraya sürüklemektedir.

Soruşturmanın meşru olması, tutuklamanın yetersiz gerekçelere yaslandığı gerçeğini örtbas edememektedir. Böyle bir söylem, yetersiz gerekçeye dayalı tutuklamanın, iddianamenin söylemiyle temellendirilmesi, eksiğin iddianame metni ile ikmal etmesi demektir. Değişen rol ve işlevle beraber, tahkikatın bu değişikliği hedeflemesi meşrulaşmakta, dolayısıyla tutuklama da bu referanstan beslendiği için 5. Madde ile belirlenen sınırların dahilinde kalmaktadır. Bu açıkça söylenmese de tutuklamanın meşru bir iddiaya dayalı olduğu sonucuna çağrı yapmaktadır. Bu başlangıçta yetersiz gerekçeye dayanan bir tutuklamanın meşru bir iddiaya dayanan gerekçeye tahvili anlamına gelmektedir. Bu Karşı Oy’ un stabil olmadığı, iki seçeneğin yaratacağı etki ve sonuçların hısımlığını kestirememekten neşet ettiği izlenimi doğurmaktadır.

Unutulmaması gereken bir diğer husus, başvurucunun aşkınlaşan faaliyetlerinin meşru bir soruşturmaya konu olduğunun kabulüyle, tutuklamanın meşru bir temele yaslanması yahut  kabul edilebilir gerekçelerden beslenmesi aynı şeyler değildir. Burada sorgulanması gereken, sorgulanan; tutuklamanın meşru bir sebebe dayanmasından ziyade, gayrimeşru bir amaca hizmet edip etmediği ya da Sözleşme’yi dolanan gizli bir ajandaya sahip olup olmadığıdır. Karşı Oy bu paragrafta, soruşturmanın meşruiyeti ile tutuklamanın, meşru gerekçeyle temellendirilmesi ya da tutuklamanın yapay gerekçelerle bir başka amaca yönlendirilmesi arasındaki farkı izahtan vareste tutmaktadır.

Okuyucu veya ilgilinin Karşı Oy’ dan beklentisi, ardıl paragrafa geçmeden burada parantez açarak, iddianamenin meşruiyeti ile tutuklamanın 5. Maddenin erekleriyle uyumluluğunu veya bu amacı aşacak bir teşebbüste bulunmadığını salık verdiği metodolojiyle açıklamaktır. İddianamenin başvurucuya atfettiği cürüm ile tutuklama arasındaki bağın kurulması veya tutuklamanın bu tahkikata belirtilen nedenlerle katkı sunarak özgürlüğü kısıtladığını izahtan imtina etmesi Karşı Oy’ un anlaşılmasını güçleştirmektedir.

Muhalefet Şerhi, iddianame’ nin başvurucuya yüklediği anlam, rol ve işlevden hareketle; başvurucunun aktivist olarak nicel ve nitel açıdan sınırlarını genişleten  Gezi Parkı olaylarındaki rolünün, onu ilişilmez kılmayacağı sonucuna varmaktadır. Bu yaklaşım tarzı, yargıyı iddianamenin akıl ve söylemine hapsetmekte, başvuruyu test edilmemiş kuşkular kolonisine teslim etmektedir. Karşı Oy’ un tutuklamayı besleyen gerekçe arayışının birden çok materyal aracılığıyla gerçekleştirilmesini eleştiri konusu yapmış, ilk bölümdeki tezini yasladığı noktalardan bir olarak deklare ettiği unutulmamalıdır.

Gerekçe defolarının aranacağı, objektif zeminin ne olması gerektiği meselesi, iki görüşün yollarını ayıran birden çok sebepten biriydi. Buradan bakıldığında; tutuklama kendisine tevdi edilen sınırlı  rol ve işlevini terk etmekte, yerini yargılama ve hükümden rol çalan bir işleve bırakmaktadır. Başlangıçta, ihlal tespitinde ya da tutuklamanın makullüğünün olabildiğince geniş bir bantta ve hemen hemen tüm kaynakların tüketilerek belirlenmesi gerektiğini savunan Onaylayıcı Karşı Görüş’ ün, Muhalefet Şerhi kimliğiyle meşruiyet atfettiği iddianamedeki söylemden hareketle, aktivizmin haddini aştığını ima etmesi, kaynaklar üzerinden gelişen göreli bir çelişkiye tekabül etmektedir.

Böylece Başvurucu’ nun insan hakları savunucusu olmaktan çıkarak, konusu suç teşkil eden bir eylemin öznesi haline geldiğini ima etmektedir. Mahkemenin içtihadından, bir aktivist statüsünün dokunulmazlık garantisi olarak ele alınamayacağı açıktır (bkz. Mutatis mutandis, Khodorkovskiy, yukarıda anılan, § 258). Şeklindeki ifade; aktivizm ve aktiviste açık çek verilmediği, dolayısıyla muafiyet ve istisna yoluyla ilişilmezlik garantisine kavuşturulmadıklarını belirtilmektedir.

Aktivist statüsüne sahip olmak, dokunulmazlık bahşetmemektedir şeklindeki yargı,  kendisinden önceki cümleden bağımsız olarak değerlendirilemez. Kavala’ nın tutuklanması veya soruşturma geçirmesinin, onun siyasi tartışma ortamının sınırlandırıldığı anlamına gelmeyeceği ifade edilmektedir. İnsan hakları savunucularının suçun sübjektif kapsamı içinde kalmaları muhtemeldir ancak, bu sonuca varmak adil bir yargılama ile mümkündür ve tutuklama, adil bir yargılama için gerekli olan zemini kısıtlamaktadır. Dahası tutukluluğun uzun sürmesi ve karşı oyun da benimsediği gibi matbu gerekçe veya basmakalıp gerekçelerle varlığını sürdürmesi, bu tezi yıpratmakta ayakta kalmasını güçleştirmektedir.

Tutuklamanın sınırları gerekçesiz kararlarla zorlaması ve kişi güvenliği ve özgürlüğüne ilişkin hakkının içini boşaltması, onun tedbir olarak tanımlanması ve benimsenmesini önlemektedir. Giderek yargılamayı anlamsız hale getiren hatta hükümle yer değiştiren bu kurumun, bu veriler karşısında kendisine tahsis edilen alanda kaldığını savunmak karşı oyun iç çelişkisidir. Muhalefet şerhinin bu çelişkisini bizzat Onaylayan Karşı Oy beslemektedir. Hem tutuklamanın meşru olmadığını öne sürmek, hem de tutuklamanın sözleşmenin belirlediği sınırlar içinde kaldığını savunmak, paradoksun yarattığı bir nötrleşmeye veya görüşsüzlük haline denk gelmektedir.

Burada sorun aktivistin ceza hukuku doktrinin konusu olup olmadığı değil, tutukluluğun meşru olup olmadığıdır. Bir tutuklama yetersiz gerekçeler üzerinden meşruluk sorunu yaşamaya başladığı andan itibaren, tutuklama merkez kaç kuvvetin etkisi dışına çıkarak bir başka amaca hizmet etme potansiyeline dönüştüğünün kabulü gerekir.  Tutuklama veya soruşturma, makul tutuklama sebeplerine müstenit ise ve bu meşruiyet hükme değin sürdürülebilir hukuki bir argümana yaslanmaya devam ediyor ya da hukuki yarar güncelliğini koruyor ise, siyasi tartışma ortamı ile suç arasındaki kriz, tutuklama yararına devam ediyor demektir. Sebepten soyut her tutuklama unutmamak gerekir, muhakeme dışı özne ve nesnelerle dirsek teması kuran bir fenomene dönüşür. Yargının nesnelleşmesi veya nesnellik iddiasını sürdürebilmesi, gerekçeler aracılığıyla olmaktadır ve gerekçe bu anlamda olası spekülasyon ve krizleri önlemenin eşsiz buluşudur. Bu buluş, yargıcın toplum veya dava dışı öznelerle ilişkisini sözleşmenin içinde tutar. Aksi halde gerekçe, yargıyı hukukun dışına çıkarır ve orada tutar.

Tutuklama sebepleri yasal kavram ve terimlerin tekrarıyla varlığını sürdürüyor veya basmakalıp gerekçelerle ayakta kalmaya çalışıyorsa yer ve zamanına göre siyasi ortamın hudutlarını zorluyor demektir. Karşı oy; her ne kadar “ başvurucunun soruşturma geçirmesi ya da tutuklanması, buradaki amacın otomatik olarak siyasi tartışma ortamını sınırlandırma olduğu anlamına gelmemektedir. Bu ciddi iddiayı destekleyecek yeterli deliller sunulmalıdır.” Demekte ise de, tutuklamanın meşru sebeplere dayanmadığını içselleştirmesi, meşruluk yitimini iddiayı destekleyen argümana dönüştürmektedir. Bu muhalefet şerhinin aradığı delilin, Onaylayıcı Ayrık Görüş tarafından servis edildiği, delillerin bir başka yerde aranmaması gerektiği manasına gelir.

Dahası “Başvuru Sahibinin tutuklanmasının temelini oluşturan olaylar ile mahkemenin onu alıkoyma kararları arasında birkaç yıllık bir zaman dilimi geçmesinin çok önemli olduğunu düşünmektedir.” Şeklindeki hükme yönelecek itibarın önlenmesi beklenmektedir.  Tutuklanma veya soruşturmanın, otomatik bir siyasi enterne işlevi görmemesi için Sözleşme’ ye sadık kalması gerekir. Karşı Oy’ un somut veriler üzerinden bu sadakate atıf yapmadığı veya bağlılığı kabul edilebilir argümanlarla desteklemediği aşikardır.

Olmayanı ispatlamak güç olsa da olana karşı koymak, lokal ve likit olanı çürütmek kolaydır. Burada Karşı Oy, sübuta saldırmak ve onu yıkmak yerine yadırgamak ve yoksamaktadır. Bir hüküm sadece red etmez, reddi aynı zamanda temellendirir. Tutuklama şablon gerekçelere yaslanıyorsa, tutuklamaya ayakta kalması için lazım olan desteği vermediği kabul edilmektedir. Kabul edilen diğer husus, tutuklamanın her şeye rağmen siyasi bir amaç ve hedef gözetmediğidir. Bir gerekçe hem yetersiz hem de başka bir amaç gütmüyorsa, özgürlüğü neden kısıyor veya tutuklama onca itiraza rağmen  sırtındaki bu kamburla yaşamayı neden sürdürüyor sorusunu yanıtlaması gerekmektedir.

Tutuklama ile dava arasında sıradanlığı bozan iki argüman yahut tanıt bulunmaktadır ve bunlardan biri tanık diğeri finansal takip raporudur. İlki, eylem ile özne arasında bağ kuracak nitelik ve debide değil, finansal gelirler ise yasal marjlar dahilinde kaldığı kabul edilmektedir. Tutuklama sonradan da olsa temellendirme eksiğini onca zamana rağmen tedarik edilen bu materyallerle ikmal edemediği gibi, muhakeme de bu ikili ile ikna ve sübut ihtiyacını karşılayamamaktadır.

Tutuklama veya yargılanmanın,  tek başına otomatik olarak ve her şeyden özerk siyasi ortamı sınırlandırmadığına dair tez anlaşılır ve aynı zamanda kuraldır. Ancak kuralın, somut olayda işlerlik koşullarına haiz olduğunun, iddia eden tez tarafından kanıtlanması gerek. Kural ona yaslanana haddinden ziyade avantaj sağlasa da, bu daim değildir ve bu avantajın yazgısını belirleyen istisna savunucusunun stratejisi ve dayanaklarıdır. Sözleşme’ nin 18. Maddesinin bir tehlikeye maruz kaldığını öne sürenlere, bunun aksini iddia edenlerin devinimsiz kalmak yerine,  bir iki argümanla da olsa yanıt vermeleri beklenir. Çoğunluk, kuralın yani tutuklamanın siyasi bir amaca hizmet ettiğini ya da sınırlı ve sayılı argüman ve kanıtlarla istisnaya uğradığını, dolayısıyla tutuklamanın kendisine mahsus kulvarda kalmak yerine, sivil toplum kuruluşlarının demokratik ajandasına saldırdığını ve bu bantta ilerlemelerini kısıtladığını tespit etmektedir. Karşı Oy’ dan olağan ve nesnel beklenti, kuralı soyut ifade ile tahkim etmek veya ihlali soyutlaştırmak değil, istisnayı sebatla çürütecek bir kanıt arz etmektir.

Çoğunluğun gerekçeleri içinde ağırlığı oluşturan ve önceliği alan, olay ile kuşku arasındaki zamanın makul olmaktan çıkmasıdır. Zaman üzerinden gelişen çelişki bununla da kalmamaktadır. Olaylar ile tutukluluk arasında tolare edilemeyecek bir zaman kesitinin mevcudiyeti, 5 madde ile 18. Madde arasında amaç-gerekçe üzerinden gelişen buhranın gizlenemez, geçiştirilemez  derinliğe ulaştığına delalet etmektedir.  Tutuklamanın zamanı iki kez istismar eden tutumunun, Karşı Oy tarafından  kadraja alınması beklenmektedir.

İddianamenin Cumhurbaşkanı’ nın Kasım ve Aralık 2018 Tarihli ardışık konuşmalarından sonraki bir zamanda tedavüle çıkması ve anılan konuşmaların izlerini taşıdığına dair kabulle diyalogdan kaçınması, Karşı Oyu bir başına bırakmaktadır. Zamanın, münhasır bir sonucu hedeflemeyen tesadüf ve iddianamenin de kendisine has bir içerik ya da nesnel bir jargondan ibaret olduğuna dair bir  tez mevcut değildir. AİHM, yerel yorumlara kaideten duyarlı değildir ve buradan gelecek yorumları özgün bir katkı olarak kabul etmektedir. Yereli Sözleşmeyi besleme ve ileriye taşıma ahdine sadık kalmakla birlikte, yerel yorumların Sözleşme’ nin korumaya aldığı hakları hedeflemeye başlaması  halinde, bilhassa keyfiliğin izlerini taşıması veya yorumlanan özgürlük yahut hakların Sözleşme’ nin parçası olması durumunda dikkat kesilmekte, hak ve özgürlüklere kol kanat germektedir.

Tepki ayrıksıdır ve tepki verilecek alanların başında da yaşam hakkı, tutuklamanın hukuka uygunluğu halleridir. Günümüze değin bu alana yönelen buraya çıpa atan yerel yorumun elini kolunu sallayarak eylemesi önlenmiştir.  Yerel yorumun özerkliği kaidedir ve AİHM kuralın kapsamındaki yorumları sorgulamak ve muhakeme etmekten kaçınmaktadır. Bir şartla, olgu değerlendirilmesini gerektiren kritik taleplerde olgusal bağlılık yükümlülüğü azaltılabilmekte veya ortadan kaldırılabilmektedir. Dahası olgu kazısı da yapılabilmektedir. Buradan bakıldığında, Karşı Oy; AİHM’ in, özellikle iddianameyi büyüteç altına alarak, iddianamenin dışarıda bıraktığı malzeme üzerinden yerel yorumun Sözleşmeye sadakatini sorgulamasına, ulusal mevzuat ve Sözleşme perspektifinin bahşettiği alan ve fırsatlar aracılığıyla karşı koyması ve bu görüşün her şeye rağmen hükme dönüşmemesi gerektiği konusunda bir usul tartışması da açması gerekmektedir. Çünkü, AİHM veya Çoğun, vargısını pratikleriyle vücuda getirdiği yorumun boyutları üzerine inşa etmiş, kendisi ile yerel yargı arasında vücuda gelen,  tutuklama ve sınırları bağlamlı sorunu açtığı bu tartışmayla biçimlendirmiştir.  Oluşuma yine pratiklerin vücuda getirdiği yorum düzeneğinin tanıdığı olanaklarla yanıt verilmesi gerekmektedir. Böyle bir yanıtı, eldeki tartışma metinin satır aralarında böyle bir tartışmanın izlerine rastlamamaktayız.

Muhalefet Şerhi üçüncü olarak; başvurucunun, bu davanın son yıllarda Türkiye’deki sivil toplum ve insan hakları savunucuları üzerindeki baskının bir örneği olduğunu veya bu amaçla bir gözaltı önleminin sistematik olduğunu gösteren ikna edici ve somut bir kanıt sunmadığı kanaatindedir. Bu sonuca, görece aynı davada yargılanan 16 kişinin bazılarının serbest kalmalarından hareketle varmaktadır.  Bu nedenle, başvurucunun durumunun tek başına ya da diğerlerinden soyutlanarak değerlendirilmesi gerektiğini ima edilmektedir.

Bu paragrafta kritik olan husus, Başvuru’ nun objektif kapsamı ve bu kapsamı vücuda getiren olay ve olgulardır. AHİM, talep edilmeyenin yargılanmasını önlemek ve yargılanan ile hüküm arasındaki çelişkileri bertaraf etmek, bağdaşmazlığa sebep obje sapmalarını önlemek, olası yetki ve görev uyuşmazlıklarına yönelecek eleştirileri karşılamak maksadıyla mini bir usul tartışması açmıştır. Bu tartışma, ihlal yargılamasının doğru kişi ve özne üzerinden yürütülmesini ve bu konuyla ilgili muhtemel yetki aşımını konusuz bırakmaya matuftur. Yargılanacak nesne 5/1,3 ve 4 ve 18. Maddelerle sınırlanıp belirlenmiştir. Karar üzerinde bir iki tuş yardımıyla yapılan bir tarama, Başvurucu’ nun tezleri arasında ihlalin dava dışı özneleri kapsayan ve içinde sistematik kavramını barındıran bir gözaltı tedbiriyle ilgili iddia ve şikayete rastlanmamaktadır.

Aksi düşünülse bile Mahkeme, ispat yükünün sübjektif ve objektif sınırlarını,  sıklıkla atıf yaptığı Merabishvili/Gürcistan ile türevleri pratiklerle makul bir temele oturtmakta ve açıklığa kavuşturmaktadır. Yerleşik tecrübeler (Merabishvili/Gürcistan, 314-317 paragraflar), AİHM’ in, istisnai de olsa tarafların oldukça ağır ve taşıması zor ispat yüklerini hafifletmesine olanak ve kolaylık tanımaktadır. Bu kritik noktalarda, yerelin olgu belirlemesi ve referansı konusundaki eksikleri veya aldatmalarıyla baş etmek için, geliştirilmiş savunma sistemidir. Buradan bakıldığında Mahkeme’ nin Başvurucu’ yu ispat sahasında bir başına bırakmadığı, re’sen harekete geçerek ikna eden argümanları serimlediği görülmektedir ve bu sebepleriyle birlikte ortaya konulmaktadır.

Dolayısıyla sistematik (düzenli, sürekli) gözaltı iddiasının, evleviyetle ispatın objektif kapsamı dışında kaldığının kabulü icab eder. Başvurucunun tutuklamaya yönelen ihlal tezleri ağırlıklı olarak iddianameyi tercih etse de, süreçlere yayılan çoğul kaynaktan nemalandığı görülmektedir. İddianameyi üçe bölerek, ısrarla ihlalin izlerini takip eden bu yaklaşım, bu bölümlerin dayanakları üzerinde de kapsamlı bir analiz yaptığı gözlenmektedir. Bunların hiç bir yerinde düzenli ve sürekli bir gözaltı iddiası bulunmamaktadır. Dolayısıyla davanın, sivil toplum ve insan hakları savunucularını düzenli ve sürekli bir baskının örneği olduğu veya bu amaçla bir gözaltı önleminin ikna edici somut bir delil arz etme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Her şeye rağmen ikna faaliyetine bir konu bulmak gerekirse, o da  Başvurucu’ yu hedeflediği sübuta eren bir tikel ve tekil bir mağduriyetin tespit edilmiş olmasıdır. Başvurucuyu uzun süre ve ardışık olarak etkisine alan tutuklamanın politik bir karakter kazandığı ve sivil toplum ve insan hakları faaliyetini hedeflediğine ilişkin tez, AİHM’ in belirlediği olgularla sabit hale gelmektedir. Karşı Oy’ un sübjektif kapsamı genişleten yaklaşımı, bu açıdan tespite konu objenin kapsamı dışında kaldığını söylemek mümkündür.

İddianamenin oluşturduğu dava arkadaşlığından hareketle, bu sonuca varmak da mümkün değildir. Muhalefet Şerhi’ nin, aynı davada yargılananların görece serbest kalmalarının, tutuklamayı başvurucu açısından meşru kılmaktan başka,  tutukluluğun sistematik hale gelerek meşru amaç ve hedeflerini aştığı iddiasını çürütmeye yönelen bir tez olduğu  aşikardır. İddiaların sübjektif kapsamını, içine dava dışı kişileri alacak şekilde genişleten bu yaklaşım, varsayımsal sistematik göz altıların Başvurucu’ yu ve diğerlerini hedeflemediği iddiasındadır. 16 sanığın her birinin farklı adli işlem ve süreçlerden geçtiğine dair anımsatma,  özü itibariyle Başvurucu’ nun kimliği ya da öznelliğinin hiçleştirilerek, Sözleşme’nin koruma alanının dışına çıkarılmasına matuftur. Başvurucu ve arkadaşlarının adli süreçler üzerinden ayrıştırılarak, kriminalleşmeyi meşrulaştırılmakta hem de ayrışma aracılığıyla sürekli ve düzenli olarak baskıya maruz kalmadıklarını kanıtlanmaya çalışılmaktadır. Bu kanıtlama çabası, kısıtlamanın bir başka amaca özgülendiğine dair sübutu tek başına hükümden düşürememektedir.

Başvurucu’ yu emsallerinden ayırma çabası ya da onu enterne ederek soyutlaştırma, onun kimliğini ve kimliğinin üzerinde yükseldiği faaliyetlerini hiçleştirme biçimidir. Karşı Oy’ un bunu ifade etme ve bunun arkasında olma, onu hükmün karşısına dikme özerkliği ve yetkisi mevcuttur. Ancak, bunu makul ve meşru bir temele yaslamadığı sürece genel ve soyut bir argüman olmaktan öteye geçmektedir.

İddianame hüküm olmadığı gibi, tutuklamanın hukukun içinde kalıp kalmadığı konusunda son sözü iddianameye bırakmak da mümkün değildir. Dolayısıyla iddianamenin eyleme dolayısıyla özneye atfettiği değer üzerinden, tutuklamanın sistematik bir baskı aracı olmadığı sonucunu çıkarmak yapay bir ikna teşebbüsüdür. Burada iddianamenin kabulleri değil, iddianamenin yaslandığı olguların amaçsal ve iyi niyetli yorumuna gereksinim vardır. Belirleyici olan da budur. İddianamenin yaslandığı olguları yorumlama tekeli iddianameye ait değildir ve bu iddianame ile hüküm arasındaki belirgin ve başat farktır.

Başvurucunun özel durumuna yapılan gönderme ve dava arkadaşlarıyla arasına konulan mesafe, onu diğer arkadaşlarından ve özellikle tutuksuz yargılananlarla arasına kabul edilebilir bir fark konulmadığı sürece, genel ve soyut bir hükme dönüşecektir. Karşı Oy, başvurucunun durumu tek başına değerlendirilmelidir derken, değerlendirme yapmaktan kaçınmıştır. Oysa muhalefet şerhinin, değerlendirmeye davet veya kıymetlendirme önerisi yapması mümkün değildir. Muhalefet şerhi tam da bu nokta da alternatif ihlal veya ihlalin olmadığına dair ikna edici bir hüküm inşa etmekle ödevlidir.

Bu bağlamda Onaylayıcı Karşı Oy’ un da ifade ettiği üzere, tutuklamanın defalarca yetersiz gerekçe veya şablon gerekçelerle kendisini meşru kılma girişiminin, tutuklamanın sistematik bir tacizi olup olmadığını tartışması beklenir. Tutuklamanın meşru ve makul gerekçelere dayanmamakta ısrar etmesi, Sözleşmeye hizmet etmemesi, adli bir mobbing olarak kabul edilip edilmediği merak edilmektedir.  Şablon veya basmakalıp gerekçelere dayalı tutuklamaların, zamana yayılması ve tekidin zamanı arkasına alarak pekiştirmesi, sistematik bir baskı olup olmadığı izaha muhtaçtır. Tutuklamanın yeteri temele yaslanmaması, her gerekçeyi başvurucu için kabul edilebilir veya kabul edilemez delile evirir mi? sorusu Muhalefet Şerhi’nin yanıtlaması gereken önemli bir sorudur.

Bir kısım zanlının serbest kalması, tutuklamayı adli mobbing olmaktan çıkaran mutlak bir ölçüt değildir. Tutuksuz yargılanma, hüküm olmadığı gibi, sivil toplum  ve insan hakları savunucularını tanımlamada başvurulacak veya onları ayıklamada yararlanılacak ölçüt de değildir. Aksine adli baskı, özgürlükten mahrum bırakma yoluyla özdeşleri farklılaştırma veya ayrıştırarak kendisini her defasında yeniden üretme potansiyeline sahiptir.  Aynı özne veya eylemler arasında özgürlük/tutukluluk aracılığıyla yaratılan fark, aksine tutuklamayı caydırıcı bir araca evirme olasılığını güçlendirmektedir.

Tutuklama, kaba gerekçe kusurlarına yaslanarak, hukukun dışına çıkmayı itiyat haline getirdiğinde, muhakemeyi dolanarak hükme dönüşür. Tutuklama yargısız infazın kaynağı haline gelmekle kalmaz, özneleri yıldırır ve çekinik bırakır. Bu üretim biçimi, tutuklamayı, kendisine yeni bir ad bulmaya icbar eder. Bunların olmaması için, Karşı Oy tutuklamayı meşru kılacak, onun hukukun içinde kaldığını kanıtlayacak kabul edilebilir delillere yaslanması beklenmektedir. Karşı oy, alternatif hüküm inşa ederek, sıradan bir eleştiri olmaktan uzaklaşır.

Muhalefet Şerhi, tutuklamanın, insan hakları savunucuları üzerindeki baskının aracı olmadığına ilişkin deliller bulunmadığını öne sürerken,  bu tezin bileşenleri olan “baskı” ve “sistematik” kavramlarına atfettiği anlamı özerk kavramlar doktrinin önerilerine sadık kalarak izahla mükelleftir. Zira Muhalefet Şerhi’ nin kalbi burada atmaktadır ve anılan kavramlar, tutuklamanın 5. ve 18 maddeler arasındaki ince hattın, aşılıp aşılmadığına ilişkin tartışmanın sağlıklı olarak yürütülüp sonuçlandırılması açısından hayatidir.

Bu iki kavrama yüklenen objektif mana ve biçilen değer deklare edilmediği sürece,  tutuklamanın aşkınlığına dair kuşkuların, bu iki kavramın üzerine inşa edilen soyut koşulla uyumunu test etmek imkansız hale gelmektedir. Neyin baskı olduğu ve baskının nasıl ve ne şekilde sistematik bir hale geleceğine dair bir rehber ve standart oluşturulmadığı veya bunların yörüngesinde tutan bir izah yapılmadıkça, tutuklamanın istismar edilmediğine dair bir kuşkuyu omuzlamak güçleşecektir. Delillerin olmadığına dair çıkarım, tutuklamanın hukukun içinde tutan veya hukukun dışına çıkaran eşiğin tanımlanması, sınırlanıp belirlenmesiyle mümkündür. Bu bir bakıma, kimin aktivist yahut sivil toplum ve insan hakları savunucusu olduğu veya olması gerektiğine dair asgari bir çerçeve de çizmiş olacak. Muhalefet Şerhi, gözlerini buraya diken kamu, toplum ve bireye bunları izah ettiği ölçüde benimsenecek yada içselleştirilecektir.

Muhalefet Şerhi dördüncü bir sebep olarak; “ dava dosyasından, başvuranın duruşma öncesi tutukluluğunun ulusal mahkemeler ve özellikle Anayasa Mahkemesi tarafından çeşitli vesilelerle incelendiği anlaşılmaktadır. Karşı Oy, yerel mahkemeler tarafından sağlanan gerekçenin yetersiz olduğunu düşünsem bile, bu, başvuranın ilk tutukluluğunun ve devam eden tutukluluğunun meşru bir amacı olmadığı anlamına gelmeyeceği kanaatindedir. Anılan tespit birincisi; meşru amaç ile tutuklama arasındaki bağı gerekçe üzerinden koparmakta, meşru amaç testinin gerekçeyi ikame eden ölçütler üzerinden test edilebileceğinin önünü açmaktadır.

Bu kabul hem tutuklamanın makul gerekçelere müstenit olmadığı, hem de tutuklamaya ilişkin yerel başvuruların yerel yargı şeması içinde yer alan muhtelif kanun yolu otoriteleri ile AYM tarafından defalarca ve çeşitli vesilelerle incelendiğini, bunun gerekçeyi ikame eden bir olgu olduğunu öne sürmektedir. AİHM gerekçeye ilişkin özellikle neyin gerekçesizlik olduğuna ilişkin tecrübeleri arasında yer almadığını belirtmek isteriz. Bu kendisinden önce gerekçeye ve gerekçesizliğe ilişkin onlarca temel içtihadın hiç birinin önermediği bir gerekçe ikame biçimiyle karşı karşıya olduğumuz anlamına gelmektedir. Gerekçe yetmezliğinin hangi almaşık veya ikame eden motif ve olgularla ikame edileceği bellidir. Bunlar arasında olmayan bir ikame modeline dayanarak, yetersiz olanın meşru olduğuna hükmetmeyi bir tutarsızlık olarak değerlendiriyorum. Aksi düşünülse bile, sınır ötesinde tartışmaya açılmış, dahası gerekçe hakkını çiğnediği iddia ya da gerekçesizlik modelini içselleştiren bir iç hukuk mekanizmasının, şikayete konu tutumunun sınanması beklenmektedir. Bu test etkili bir test olmalıdır ve etkili olmaktan söz edilebilmesi, gerekçe ihtiyacının somut şekilde karşılandığının tartışılarak görünür kılınması gerekir. Tutuklamanın gerekçe hakkını hiçe saydığına dair iddiaların incelenmiş olması bir gerekçe olmadığı gibi, gerekçe şikayetlerini ortadan kaldırmadığı başvurunun objektif kapsamına dahil edilmeleriyle sabittir.

Alternatif olguların gerekçeyi ikame etmesi istisnaidir ve bu istisnanın benimsenebilmesi için, önerilen veya ikame olarak benimsenen fiili ve hukuki olguların, her şeyden evvel gerekçenin üstlendiği misyonu eksiksiz olarak yerine getirmesi beklenir. Burada alternatif gerekçelendirme, kuraldan yani bilinen gerekçe modellerinden rol çaldığı için, kuralın sağladıklarının tümünü ziyadesiyle vermek ve yetmezliği, bir bakıma kuralın eksikliğini aratmayacak bir debi ve nitelikte olmak mecburiyetindedir. Kuralın çekilmesi ile oluşan boşluğu bu koşullarla dolduramayan bir gerekçe, gerekçe değildir. Şiddetli gerekçe ihtiyacının, gerekçenin geliştirdiği temel özellikleri de gözeterek, hangi kanun yolu tarafından, nasıl ve ne şekilde giderildiğinin somutlaştırılması, Karşı Oy’ un hükümleşmesi için zorunludur.

Kanun yolu, gerekçeyi de kapsayan üç temel misyonun adıdır. Onaylayıcı Ayrık Oy sıfatı ile yaptığı değerlendirmede; tutuklamanın, onca kanun yolu denetimine rağmen gerekçe eksiği ile özgürlüğe hükmettiğini kabul etmektedir. Karşı Oy sıfatı ile bunu reddeden yaklaşımın yurttaşa bu keskin dönüşün sebeplerini izah edecek ikna kabiliyeti güçlü gerekçeler arz etmediği görülmektedir. Buradan bakıldığında, gerekçe sendromu zirvededir ve bu yetmezliği aşacak bir denetimin mevcut değildir.

İkincisi bu tez her şeyden bağımsız olarak, tutuklamanın gerekçeli olması gerektiğine dair imayı ve içtihadı istisnaya uğratmaktadır. Baştan beri, gerekçe hakkının ihlali yoluyla tutuklamanın meşruiyetini tartışmaya açan Muhalefet Şerhi, gerekçe üzerinden yürütülen ihlali teğet geçmektedir. Böylelikle, olmayan veya yetersiz gerekçeler üzerinden bir olgu yargısına tevessül etmektedir. İç hukuk tarafından güvenceye alınan ve Sözleşme tarafından da pekiştirilen bu teminatı, hiçe sayan bir tutuklamanın meşru amaç taşıdığını söylemek, tüm varlığını kuralın herkese eşit olarak uygulanmasına adayan belirlilik ilkesine doğrudan ve cepheden karşı koymakta, tehdit etmektedir.

Karşı Oy, “Yerel mahkemeler tarafından sunulan gerekçenin yetersiz olduğunu düşünsem bile, bu, başvuranın ilk tutukluluğunun ve süregelen tutukluluğunun meşru bir amacı olmadığı anlamına gelmez.” Şeklindeki tezi müstakil bir başlıkta tartışılmayı hak etmektedir. Eksik bir gerekçe, meşru bir gerekçe olmadığı gibi eksikliği ölçüsünde gayri meşru bir amaca da hizmet edebilir. Deklare edilmemiş gerekçenin akıbetini önceden ve elde somut veri olmadan belirlemek mümkün değildir. Buradan bakıldığında görece yeterli bir gerekçe üzerinden meşruiyet tartışması yapılabilir. Ancak karanlıkta kalan ve yetersizlikle karakterize olan kısım için meşruluk iddiasında bulunmak, temellendirilmemiş bir kanıdır.

Meşruiyetten söz edilebilmesi veya bu konuda kabul edilebilir bir hükme varmak için gerekçenin, Avrupa Kamu Düzeni’ nin bir parçası olan gerekçelendirme standardı ya da temellendirmeyi var eden ölçüt ve ölçülere sadakatini ilan etmesi beklenir. Bu hükmün veya muhalefet Şerhi’ nin toplum nezdinde bir karşılık görmesi için zorunludur.

Meşruiyetin olup olmadığına dair kuşkunun aşılmasına veya sınanmasına yarayan bir gerekçe mevcut değilken, tutuklamanın meşruiyetini tartışmak kaideten imkansızdır. Yetersiz olduğu içselleştirilmiş bir gerekçeye, onu meşru addederek avans vermek mümkün değildir. Meşru bir gerekçe eş zamanlı olarak Sözleşme’ nin öngördüğü şekli ve öze yönelik vecibeleri yerine getiren gerekçedir. Gerekçe olası bir tartışmanın üzerinde yürüyeceği, belli standartlara göre oluşturulmuş öznel asgari zemindir. Gerekçe hakkının 5. Maddedeki varyantına muhalefet tek başına meşruiyet üzerindeki kuşkuları anlamsız hale getirmektedir. Çoğunlukla birlikte, yetersiz gerekçelere dayalı tutukluluğun meşru olmadığını ifade etmek hem de yetersiz gerekçelerin sürdürülebilir bir tutukluluğu mümkün kıldığını ima etmek, gerekçe ihtiyacını ikame edecek bir alternatif sunulmadıkça paradokstur.

Gerekçe olmadığına göre, meşruiyet testi istisnai hangi araçlarla test edilmesi gerektiğine dair sorunun yanıtı ne olacaktır. Yani gerekçe ihtiyacı, hangi soru ve yanıtlar veya diğer almaşık metin ve eylemlerle giderilmektedir? Yetersiz gerekçenin nasıl ve ne şekilde, tutukluluğun devamını meşru kıldığını ya da kılabileceğinin tüm açıklığı ve yalınlığıyla izah edilmelidir. Mesela Mahkeme geçmişte, duruşma sırasında sanığa sorulan 700 küsur sorunun klasik gerekçe ihtiyacı ile beklenen amacı karşıladığını içtihat etmektedir. Bu temellendirme ihtiyacını gideren istisnai, çarpıcı bir motif olarak kayda geçmiştir. Kavala Davası’nda gerekçeye yansımamakla birlikte, meşruiyeti temin edecek veya tutuklamayı ayakta tutacak soruların sorulup sorulmadığı ya da benzer bir tecrübeden söz edilip edilmediği bilinmemektedir. Oysa Muhalefet Şerhi, alternatif gerekçe veya gerekçe sendromunun yarattığı temellendirme gereksinimin ne ile karşılandığı veya karşılanması gerektiği konusunda suskundur. Kanun Yoluna gönderme yapan ve bu denetimi bir gerekçe kusurlarını denetleyen ve aklayan bir periyod olarak lanse edilmesi, Muhalefet Şerhi’ nin bir başka kırılma noktasıdır.

Muhalefet Şerhi, sadece ihlalin olmadığını saptamakla kalmamakta, aynı zamanda muhalefet şerhinin görev tanımının sınırlarını da tartışmaya açmaktadır. Bizi bu şekilde düşünmeye zorlayan, Karşı Oy ‘un Mahkeme’nin tespit ve gerekçelerinden bağımsız ya da kararlara yansımamış görüşlerinin okunmasını öneren örtülü yaklaşımıdır. AİHM veya bileşeni yargıçların yerel yargı şeması içinde konuşlanmamasını, özellikle gerçeklik ve hukuki tanı defolarını denetlemesini önlemektedir. Muhalefet Şerhi, yerel yargıçların yerine geçemeyeceğine göre;

Geriye Sözleşme’nin AİHM yargıçlarına tevdi ettiği görev kalmaktadır. Bu görev tanımı, tutuklamanın meşru amaç taşıyıp taşımadığına dair tartışmanın arz veya servis edilen gerekçeler üzerinden yapılmasında sebat etmektedir. Gerekçesizlik formları üzerinden bir gerekçe standart yahut birikimi edinen AİHM’in, gerekçeyi ikame eden olgular konusundaki  müktesebatından yararlanıldığına dair bir açıklama mevcut değildir. Eğer gerekçenin yetersiz ve yok olduğu, tutuklamanın da meşru bir sebebe dayanmadığı ifade ediliyorsa, bu takdirde, gerekçeyi neyin ikame ettiğinin ya da tutuklamayı meşru kılan nedencelerin izahı gerekir.

Karşı Oy, soruşturmanın hukuk dışına çıkarak siyasi bir amaca özgülendiğini ispat külfetinin başvurucuda olduğunu açıkça belirtmektedir. Tutuklamanın meşru amaca özgülenmediğini yetersiz gerekçelere müsteniden açıkça ve ayrıca meşru olduğunu belirten Muhalefet Şerhi’ nin, tahkikat standartları üzerinden soruşturmanın hukukun ya da Sözleşme’ nin çizdiği sınırlar içinde kalıp kalmadığını sınama marjına sahiptir. Oysa soruşturma tekeline sahip yerel adli mercilerin, soruşturmanın hangi koşullar altında tahakkuk ettiğini açıklama yükümlülükleri mevcuttur. Yurttaşın beklentisi, ispat külfetinin başvurucuda olduğunun bir tecrübe veya hukuki metinle desteklenmesidir. Gerekçe yetersizliği burada da öne çıkmakta, muhalefet şerhini bir başına bırakmaktadır.  Çünkü gerekçe, muhalefetin bu vargısını kanaat olmaktan çıkaracak, bir temel ve argüman arz etmekte akim kalmaktadır.

Burada gözden kaçmaması gereken husus, iddianameye göre dezavantajlı olan başvurucunun kendi suçsuzluğunu yani olumsuzu kanıtlama yükü ile baş başa bırakılmasıdır. Usul doktrinlerinin hiç biri, kişiyi olumsuzu ispata, aleyhine olanı çürütmeye icbar etmemekte öteki deyişle, kendi suçsuzluğunu kanıtlama yükünü omuzlamaya zorlamamaktadır. Bunun farkında olan AİHM, geliştirdiği özgün ispat yükü sayesinde, Başvurucu’ ları ağır bu yükten kurtarabilmektedir. İnsan haklarını koruyan nesnel yükümlülük yaklaşımı, kapsamına başvurucunun suçsuzluğunu kanıtlama yükünü alacak denli geniş yorumlanamaz. Aksi bir bakış açısı, Sözleşme’ nin inşa etmeyi hedeflediği Avrupa Kamu Düzeni ya da atideki anayasal haklar bildirgesi olma ereğiyle çelişeceği aşikardır. Dolayısıyla yorumun eskiden olduğu gibi muhafazakar olmak yerine, yükümlülüğü kısıtlayan değil, onu hedefleriyle olabildiğince buluşturan bir görev üstlenmelidir.

Karşı Oy “ yukarıdaki belirtilenler ışığında ve başvurana karşı son yargı işlemleri tamamlandıktan sonra Mahkeme tarafından olası bir sonraki incelemeye halel getirmeksizin, mevcut davada başvuranın Türkiye’ nin tüm yargı mekanizmasının kendisine yönelik cezai soruşturmalar yürütmede  siyasi bir gündeme uygun hareket ettiği iddiasını destekleyebilecek yetersiz kanıtlar olduğunu düşünüyorum.” demektedir. Karşı Oy bu paragrafla, öncelikle, başvuran hakkında atideki başvuruları ayrık tutarak onu bozmamak, etkilememek kaydı ile Başvurucu’ nun tezlerinin yeteri dayanaktan yoksun olduğunda sebat etmektedir.

Sonuç:

Onaylayıcı Ayrık Oy, tutuklamanın makul şüpheden beslenmediğine dair  tespitine rağmen, bu tespit temellendirme defolarıyla, Muhalefet Şerhi’ni etkisiz hale getirmektedir. Dolayısıyla ortada sahici bir Karşı Oy’un varlığından söz etmek mümkün değildir.

Mahkeme ile Karşı Oy ve Onaylayıcı Ayrık Görüş arasındaki fark ve çelişkilerin anlaşılması, temellendirmenin geliştirdiği özelliklerin bilinmesi ve etki sonuçlarının özümsenmesine bağlıdır. Muhalefet Şerhi yaşadığı yoğun ve yaygın gerekçesizlik yetmezliğiyle nesnellik odaklı tartışmalara zengin bir zemin hazırlamaktadır.

Başvurucu’ nun kimliği, rol ve işlevi üzerinden gelişen tartışmaları iddianamenin suçlayan dili ve söylemi üzerinden yanıtlayan Karşı Oy, tezini, özerk bir temele yaslamadığı, iddianamenin yaşadığı yetmezliği içselleştirmektedir.

Tutuklamayı ayakta tutmakta aciz gerekçe defolarının mutasyona uğrayarak, insan haklarını geliştirme, koruma rol ve işlevini kriminalize etme çabasının birey, toplum ve kamuyu ikna edebilmesi, inandırabilmesi için, hiç olmadığı kadar argüman, destek ve temele gereksinimi vardır

Gerekçesiz olduğu benimsenen bir tutuklamanın, özgürlük ve güvenlik hakkını tehdit eden özerk ve sınırlı bir ihlal olmadığı, yeri ve zamanı geldiğinde dönüşerek, ihlal eşiğini düşürme gizilgücüne sahip olduğu aşikardır.

Sıradan bir ihlal ile özellik geliştirmiş bir ihlal arasındaki farkı veya makul şüphe ile başka amaca hizmet eden tutuklama arasındaki ince çizgiyi, bu olgulara kaynaklık eden gerekçelerin rehber ve standartlarla uyumu belirler. Yüksel’ in Karşı Oyu’ ihlalin geliştirdiği özellik ile yaratacağı etki sonuçları bu perspektiften okumamaktadır.

İnsan hakları pratiğini hukukun içine çekilme ihtiyacının her zamandan daha fazla olduğu bir zaman kesitinde, Muhalefet Şerhi’nin hak ve özgürlüklerine destek olacak bir argüman geliştirmemesi beklentileri boşa çıkarmaktadır.

Unutulmaması gereken bir diğer husus, Yargıç Yüksel’ in Onaylayan Ayrık Oy’ u ve Muhalefet Şerhi ve benzer çalışmaların, eleştirel çalışmaların doğum ve gelişimlerine verdiği destektir.

Adalet umarı, bu çalışmaların sırtladığı sorumluluk ve sağladıkları destekle ayakta kalabilmektedir.

[1] Başvuru no. 28749/18

[2] Hilmi Şeker/ Yargıç/İstanbul

[3] bkz. Fox, Campbell ve Hartley, § 32). Murray / Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 51, Seri A no.300-A; ve O’Hara / Birleşik Krallık, no. 37555/97, § 35, AİHM 2001X). davalarında olduğu gibi

[4] Pretty/ BK; Lingens/ Avusturya

[5] Mehmet Hasan Altan ;Şahin Alpay- Türkiye no. 16538/17, 20 Mart 2018 ve Akgün-Türkiye no. 16538/17, 20 Mart 2018 karar no. 19699/18, 2 Nisan 2019